STS, 18 de Octubre de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elche, instruyó sumario con el núm. 44 de 1988 contra Alexander y Lina, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 14 de junio de 1989 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado, y así expresa y terminantemente se declara: Que después de un mes de rigurosa vigilancia policial del domicilio donde vivían maritalmente los dos procesados, según la costumbre gitana, Alexander, mayor de edad, nacido el 5 de marzo de 1956, sin antecedentes penales, pero sí policiales, y Lina, mayor de edad, nacida el 15 de marzo de 1957, ejecutoriamente condenada por sentencia de 17 de marzo de 1987, por delito de robo, a pena de multa, con fecha 7 de abril de 1988, se procedió a efectuar la entrada y registro del mismo, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Elche, Barrio de los Palmerales, previa la correspondiente autorización judicial y ante las vehementes y fundadas sospechas de que los procesados estuvieran traficando con drogas, según las informaciones, observaciones y concreciones llevadas a cabo; entrada y registro que se desenvolvió con rapidez, ante la racional posibilidad de que detectaran la presencia policial e hicieran desaparecer el cuerpo del delito, a cuyo efecto y en espera de que concurriera el Secretario Judicial, cuando ya había encontrado la policía a un testigo, Ángel, y mientras buscaba a otro, se introdujeron en la vivienda, previa exhibición del mandamiento judicial, e inmediatamente después, el procesado Alexander solicitó con urgencia hablar con uno de los policías judiciales a solas en una de las habitaciones, cosa que hizo uno de ellos, sin sospechar nada anormal, mientras junto a la puerta entornada quedaban los demás inspectores y la fuerza de apoyo del cuerpo nacional de policía, excepto un miembro, que impedía todo movimiento en departamento contiguo a la procesada y sus hijos menores; tan pronto estuvo dentro de la habitación el procesado, dirigiéndose velozmente a una mesita de noche, cogió una pistola marca "Walter" de fabricación alemana, cuya numeración estaba borrada, en perfecto estado de funcionamiento, con bala en la recámara y en posición de disparo, encañonando al citado inspector en al cabeza y amenazándolo de muerte; percatándose de ello los compañeros, entraron dentro de la habitación empuñando el arma, conminándole a que depusiera su actitud, cosa que no hizo, apuntando a su vez a ellos, en vistas de lo cual un inspector disparó a la mano que portaba el arma el acusado, desarmándole. Posteriormente, se procedió al registro de la vivienda, encontrándose en un jersey colgado en el tendedero de los acusados, cortada y repartida en numerosas bolsitas o papelinas, preparada para la distribución, parte de los 243 grs. 300 mgrs de estupefacientes que fueron incautados, con un porcentaje de pureza de 16,5 por 100 de heroína, 0,4 de morfina y 14 por 100 de acetilmorfina, junto con otros productos inocuos o de los que no afectan seriamente a la salud, hallándose además una balanza de precisión. En el referido domicilio además se encontró gran cantidad de joyas, algunas de ellas deterioradas o con inscripciones y entre ellas una cadena de oro partida que fue sustraída el 18 de marzo de 1988 a Ángela por el procedimiento del "tirón", una cámara fotográfica marca "Cannon" sustraída a Julián de su domicilio en el que entraron rompiendo el cristal y la reja metálica el 8 de febrero de 1988 y una uña de tigre montada de oro con cadena, sustraída mediante el "tirón" el 14 de noviembre de 1986 a Maite ; joyas, que indubitadamente identificadas por sus propietarios les han sido entregadas, sin que respecto a las demás los procesados hayan dado descargo suficiente, y llevando puestas la procesada algunas de ellas. También se encontraron diversos chaquetones de alta peletería y de gran valor sin que los procesados tengan un medio de vida conocido. También fue habida otra pistola marca "Star", calibre 6,35 mm con cargador y 36 cartuchos y numeración borrada, escondida en un armario. De una y otra arma, carecía de la correspondiente licencia y guía, y no consta que hubiere borrado la numeración o conociera tal circunstancia. No se ha acreditado que la procesada, tuviera conocimiento de la existencia de las armas encontradas».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas a Lina ; con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio la séptima parte de las costas procesales. Que asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Alexander y Lina, como autores responsables de los siguientes delitos: uno de atentado a agentes de la autoridad y otro de tenencia ilícita de armas imputables al primero y a ambos de los delitos de tráfico de drogas (contra la salud pública) y receptación; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de 100.000 ptas por el delito de atentado a agentes de la autoridad y tres años de prisión menor, por el delito de tenencia ilícita de armas al primero de ellos; y a ambos dos penas de dos años de prisión menor y multas de 200.000 ptas., por los delitos contra la salud pública y receptación, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas privativas de libertad y al pago solidario de cuatro séptimas partes de las costas a Alexander y dos séptimas partes a Lina, respecto a las joyas y demás objetos de valor incautados procédase conforme al Decreto núm. 2.783 de 15 de noviembre de 1976. Se decreta el comiso de las sustancias y armas intervenidas. Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa por el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Requiérase al instructor de la causa que remita, concluida conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil de los procesados. Requiérase a los procesados el abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes cumpla Lina, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 5.000 ptas impagadas, sin que proceda señalar arresto sustitutorio al otro procesado, por imperativo legal».

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Alexander y Lina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Alexander y Lina, lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley y al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Breve extracto de su contenido: En cuanto a la procesada Lina, conforme hechos declarados probados no puede establecerse, por el principio de presunción de inocencia, delito contra la salud pública, habiéndose infringido por tanto el art. 344 aplicado a la misma en la sentencia; 2.º Por infracción de ley fundado en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24.2 de la Constitución . Breve extracto de su contenido: En cuanto al procesado Alexander, por los propios hechos declarados probados, no debe deducirse, dado el principio de presunción de inocencia y no declararse en dicha relación fáctica que dicho procesado tuviera la droga intervenida para tráfico, responsabilidad alguna del mismo, en lo que respecta al delito contra la salud pública que refiere al art. 344 del Código Penal, infringido por tanto en la sentencia; 3." Por infracción de ley fundado en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y principio de mínima actividad probatoria. Breve extracto de su contenido: El acta de registro base de la acusación para ambos procesados de los delitos de receptación y contra la salud pública, no es válida, por claro defecto procesal, al no haber intervenido en la dicha diligencia Secretario Judicial, cual es preceptivo; 4.° Por infracción de ley fundado en el núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . Breve extracto de su contenido: En el Rollo de la causa, de la Audiencia de Alicante, consta, en práctica de prueba pericial de la defensa, el informe forense por el cual se establece la imposibilidad de estar cerrada o empuñando el arma en el momento de producirse el impacto del proyectil, es decir, en el momento de entrarle la bala en la mano derecha del procesado Alexander, por lo que no puede establecerse estar el dicho procesado «pistola en mano y en posición de disparo» como se afirma en la sentencia en el fundamento de Derecho quinto, cayendo por su base la relación fáctica por la que se deduce en la sentencia la comisión del delito de atentado a agentes de la autoridad, resultando infringidos en consecuencia los artículos aplicados en la sentencia por la estimación de tal delito, 236, en relación con el 231.2, 232.2 del Código Penal y 7.7 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del estado de 1986; e infringido igualmente el art. 24.2 de la Constitución .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de octubre de 1990, con la no comparecencia del Letrado recurrente en defensa de los procesados Alexander y Lina, y con la comparecencia del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.

Por infracción de ley, en sede del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primero de los motivos del recurso, invocando el principio de presunción de inocencia, que se dice vulnerado al atribuir a la procesada Lina el delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal. A partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial el cauce casacional para hacer valer la vulneración de derechos fundamentales es el ofrecido por el art. 5.4 de la misma, tercera vía no confundible con el recurso de casación por infracción de ley en cualquiera de sus formas ni con el quebrantamiento de forma, aunque exigente en el cumplimiento de las normas relativas a la preparación y formalización del recurso de los arts. 855, 874 y 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante la inobservancia acusable de tales prescripciones por parte del recurrente, esta Sala, en aras de la mejor dispensación de la tutela judicial efectiva, procede a dar respuesta al recurso.

A tenor de una jurisprudencia tan reiterada que releva de toda cita pormenorizadora, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el art. 24.2 de la Constitución Española, reconoce y garantiza a todo ciudadano; precisando para ser desvirtuada una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías procesales que la legitimen.

Del examen pormenorizado de la causa bien puede deducirse que la Sala sentenciadora no ha montado sus conclusiones incriminatorias en el vacío, habiendo contado con una serie de factores o datos indiciarios de indudable significación, que a aquélla incumbía valorar conforme a lo dispuesto en los arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución . En primer término la droga fue hallada en el domicilio de los procesados, gran parte de ella cortada y repartida en papelinas, preparada para la distribución, encontrándose en un jersey colgado en el tendedero de la vivienda, no desconociendo la recurrente su existencia, si bien aduzca que fue llevada por tres chicos para que su marido se la guardara, y que desconocía el contenido de la bolsa (folio 31). La gran cantidad de joyas existentes en el domicilio conyugal, sobre cuya procedencia los esposos dan versiones poco creíbles y contradictorias Alexander que eran pago de sus intervenciones en tablados y Lina que constituían regalos de parientes-, es un dato nada desdeñable cuando es bien sabido la frecuencia con que los drogadictos hacen entrega de joyas -generalmente procedentes de atentados contra la propiedad- como contraprestación al facilitado suministro de estupefacientes para su consumo. En el acto del juicio oral algunos testigos reconocieron determinadas joyas como de su propiedad, precedentemente sustraídas. La ocupación de una balanza de precisión es un signo corroborador del tráfico atribuido, respecto del que las fuerzas policiales tenían fundadas sospechas, al conocer la frecuente irrupción en la vivienda de jóvenes toxicómanos y delincuentes habituales (folio 6). El derecho a la presunción de inocencia ha de enterarse enervado y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, acudiendo a idéntica vía procesal, se insiste en la violación del art.

24.2 de la Constitución Española, esta vez en relación con el procesado Alexander, al no declararse en la relación fáctica de la sentencia que el mismo tuviera la droga intervenida para su destinación al tráfico, por lo que no puede estimarse cometido el delito del art. 344 del Código Penal . En la descripción histórica incorporada al factum se dice, como antes se ha constatado, haberse encontrado en el domicilio del encausado, en un jersey colgado en el tendedero, cortada y repartida en numerosas bolsitas o papelinas, preparada para la distribución, parte de los 243 gramos 300 miligramos, de estupefacientes que fueron incautados, con un porcentaje de pureza de 16,5 por 100 de heroína, 0,4 de morfina y 14 por 100 de acetilmorfina, hallándose además una balanza de precisión. Suficientemente expresivo su muestra el párrafo transcrito en cuanto al destino de la sustancia intervenida; pero es más adelante, en la fundamentación jurídica de la resolución, en donde, con base en la disposición de las sustancias incautadas, preparadas para ser repartidas, las balanzas de precisión y las investigaciones policiales, se concluye la finalidad de venta de los estupefacientes ocupados. Se trata de un juicio de valor construido por el Tribunal, en uso de sus atribuciones, cuya sede correcta es precisamente la utilizada, en el seno del razonamiento jurídico fundamentador de la sentencia. La convicción del juzgador al respecto ha de forjarse, dado que la preordenación al tráfico es un hecho psicológico yacente en la interioridad anímica del sujeto, a partir de esa serie de datos o factores externos, objetivables, reveladores del propósito que preside la posesión de la droga. Estamos ante un requisito subjetivo sólo constatable merced a la inferencia o inducción, siempre que entre los datos que suministre el relato -hecho base- y el fin de especulación o tráfico-hecho consecuencia- pueda establecerse Un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano (cfr. Sentencias de 29 de octubre de 1988, 20 de abril y 15 de mayo de 1989, entre otras muchas). Semejante juicio de valor es revisable en vía casacional, siempre que la conclusión elaborada por el Tribunal pueda aparecer contraria a los principios científicos, a las reglas de la lógica o a las normas de la experiencia, lo que aquí no sucede. Se impone la desestimación del motivo.

El tercer motivo halla fundamentación semejante a los precedentes, invocando igualmente la vulneración del principio de presunción de inocencia. El acta de registro base de la acusación -se argumenta- de los delitos de receptación y contra la salud pública, no es válida, por claro defecto procesal, al no haber intervenido en la diligencia secretario judicial, como es preceptivo. Conforme al art. 563 de la Ley Procesal Penal, aparte de otras exigencias, el registro se practicará siempre a presencia del secretario y dos testigos, exigencia legal insoslayable, máxime cuando la entrada y registro aparece encomendada por el Juez a agentes de la policía judicial, en delegación efectuada al respecto. En el Auto del Juzgado decretando la solicitada entrada y registro en el domicilio del procesado, encomendándose su práctica a miembros de la Comisaría de Policía, se precisa que deberá llevarse a cabo en presencia del secretario del Juzgado y de dos testigos (Folios 3 y 3v). Contando con la resolución del Juez, propiamente no puede hablarse de vulneración de derechos fundamentales ante la ausencia del fedatario judicial, lo que determinaría la absoluta inoperancia de las pruebas obtenidas, reputándolas los Jueces y Tribunales inexistentes, a tenor del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 . Se trata de una irregularidad procesal, que hace flaquear el reconocimiento de autenticidad y veracidad que derivaría de la presencia e intervención del secretario. Pero que no es obstáculo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el Acta cuando aparezcan corroborados por pruebas complementarias, entre ellas la personal declaración de los funcionarios intervinientes, que lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experimental. Por lo tanto bien pueden considerarse acreditados los datos y circunstancias recogidos en el antecedente fáctico de la sentencia, a través de las declaraciones prestadas por el procesado Alexander (folios 37 y 97 y Acta del juicio oral), reconociendo la existencia y ocupación de las armas, así como de la droga intervenida y relación de objetos y joyas existentes en el piso, si bien ofrezca su particular versión acerca de la procedencia de todo ello. Del mismo modo Lina abona la presencia de los objetos intervenidos, añadiendo no saber nada de las pistolas ni de la heroína, creyendo que la droga se la entregaron a su marido tres chicos el día antes (folio 31). La realidad de cuanto fue ocupado se hace constar en diligencias aun fuera del Acta de entrada y registro (folio 11). Las declaraciones de los miembros de la Policía intervinientes constan en el Acta del juicio oral y son minuciosas en la descripción de cuanto sucedió en el domicilio del procesado y en relación con los efectos hallados y ocupados en el mismo. Los hechos determinantes del apreciado delito de atentado se acreditan suficientemente a través de las declaraciones de acusado y agentes policiales intervinientes, tanto en la fase sumarial como del juicio oral. Procede, pues, la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, amparado en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, y alegando también vulneración del principio de presunción de inocencia, se aduce que en la práctica de la prueba pericial de la defensa, consta el informe forense por el cual se establece la imposibilidad de estar cerrada la mano del procesado o empuñando el arma en el momento de producirse el impacto del proyectil, es decir, en ej momento de entrarle la bala en la mano derecha, por lo que no puede establecerse estar aquél «pistola en mano y en posición de disparo», como se afirma en la sentencia, cayendo por su base la relación fáctica. Que el informe pericial normalmente no puede considerarse como documento a efectos casacionales, es doctrina harto consagrada por la jurisprudencia de esta Sala. Mas, invocado el art. 24.2 de la Constitución, ha de dejarse sentado que la Sala contó con varias pruebas para elaborar sus conclusiones acerca de la conducta del procesado en relación con las amenazas de muerte y encañonamiento con una pistola en la cabeza, de que fue objeto un inspector de Policía; las declaraciones en sumario y juicio oral del testigo Ángel y de los funcionarios policiales son sumamente ilustrativas. El informe del médico forense no puede, por sí mismo, invalidar o neutralizar cuanto queda acreditado por indicados testimonios. Lo más que cabria estimar es que en el momento de alcanzar el disparo al encausado, su mano dejase de estar cerrada o en posición firme de empuñar el arma, a causa de algún movimiento que efectuase, lo que no excluye cuanto se le imputa como realizado hasta ese instante.

La jurisprudencia aprecia la intimidación grave integrante del atentado del núm. 2° del art. 231 del Código Penal ante el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave, concreto y posible, susceptible de despertar un sentimiento de angustia o temor ante el eventual daño, provocando una coacción anímica intensa. En especial, el acto de amenaza con un arma de fuego a un agente de la autoridad ha sido considerado como constitutivo de un acto intimidatorio grave que cumple las exigencias típicas del art. 231.2 del Código Penal (Sentencias de 10 de julio de 1986, 29 de noviembre de 1989 y 7 de mayo de 1990). La comisión de este delito haciendo uso de armas de fuego comporta, respecto de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a los efectos de su protección penal, «la consideración de autoridad», a tenor del art. 7.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, asimilación legal que lleva indefectiblemente al tipo del art. 232.1 del Código Penal . El motivo no puede prosperar y ha de ser rechazado.