STS, 4 de Noviembre de 1990
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1990:13996 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.203.-Sentencia de 4 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr don Siró Francisco García Pérez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma.
MATERIA: Aborto. Cooperación necesaria. Agravación pena. Planteamiento de tesis.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2.º de la Constitución Española. Arts. 733, 851.4.°, 901, 901 bis a)
y 901 bis b). Arts. 14.3.°, 16, 411 y 417 del Código Penal.
DOCTRINA: La más reciente línea jurisprudencial -ver Sentencia de 30 de septiembre de 1988 del
Tribunal Supremo y las que cita-, interpretando, como ordena el art. 5.1.° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, los arts. 733 y 851.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la luz de los referidos
derechos comprendidos en el art. 24 de la Constitución Española, ha venido a mantener que, sin previo planteamiento de la "tesis", el juzgador no puede agravar la posición penal del sujeto respecto al delito, como ocurre en el Derecho español, si de la participación por cooperación no necesaria complicidad que prevé el art. 16 del Código Penal se pasa a la participación por cooperación necesaria, penométricamente equiparada en el art. 14.3.° a la autoría. Bien entendido que si tal interpretación adaptadora se estimara gramaticalmente inviable, al particular del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refiere a la "participación" habría de reputarse abrogado, por imperativo de la disposición derogatoria contenida en la Constitución -cfr paralelamente las Sentencias de 13 de mayo de 1987 y 4 de noviembre de 1986 del Tribunal Supremo-.
En la villa de Madrid, a cuatro de abril de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de aborto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Siró Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra doña Beatriz Ruano Casanova.
El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Valencia instruyó sumario con el núm. 30 de 1985 contra Carlos Francisco, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 25 de septiembre de 1986, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° En el mes de diciembre de 1983 la procesada Juana (en aquel entonces de veintidós años de edad, por haber nacido el 21 de julio de 1961, y sin antecedentes penales), soltera, de buena conducta, vecina de Villena (Alicante), sabedora de que se hallaba embarazada como consecuencia de las relaciones sexuales que voluntaria y conscientemente venía manteniendo con el también procesado, soltero, vecino de Villena, Carlos Francisco (en aquel entonces de veintiocho años de edad, por haber nacido el 21 de junio de 1955 y sin antecedentes penales) le hizo saber su estado de gestación, y como éste, que desempeñaba el cargo de ayudante técnico sanitario titular sustituto al que tenía acumulado el de matrona en la Casa de Socorro del Ayuntamiento de dicha población de Villena, le manifestó que no deseaba contraer matrimonio, temerosa de las consecuencias sociales que le podía reportar su estado de embarazo por su soltería, carecer de padre y vivir con una madre viuda y su hermana, así como por carecer de medios económicos suficientes para mantener al hijo que tuviera, dado que estaba sin trabajo, decidió irrumpir su embarazo. 2.° Conocedor Carlos Francisco del propósito y decisión de Juana, le proporcionó los medios adecuados para ello, y a tal fin, sabiendo por su condición de ATS quién podría materializar la interrupción de su gestación, el día 4 de enero de 1984, la trasladó en su automóvil desde Villena a Valencia, previo haber quedado citado con el procesado Carlos Francisco (en aquel entonces de treinta y siete años de edad por haber nacido el 5 de julio de 1946, cuyos antecedentes penales no constan por no haber sido pedidos al Registro Central de Penados y Rebeldes) le presentó a éste en las proximidades de las Torres de Cuarto y le hizo entrega de
20.000 ptas que dicho Carlos Francisco solicitaba para efectuarlo. 3.° Carlos Francisco (que en aquellas fechas ejercía como fisioterapeuta y trabajaba en una clínica sanitaria ginecológica, denominada "Acuario"), llevó a Juana a su piso, sito en lugar no exactamente precisado de esta capital, en el que por aspiración en el útero le hizo expulsar parte del feto determinando su muerte. 4.° Aquel mismo día, en el propio automóvil, regresaron a Villena Carlos Francisco y Juana, y aunque ésta, siguiendo las indicaciones de los otros procesados, estuvo tomando los fármacos denominados "Clamoxil" y "Methergin", sufrió una infección uterina con hemorragia, por lo que hubo que practicársele un legrado terapéutico, habiendo estado enferma durante quince días, durante los que estuvo incapacitada para sus habituales ocupaciones y tan sólo ocho de ellos precisó de asistencia facultativa".
La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: 1.º Condenamos a Carlos Francisco como criminalmente responsable en concepto de autor directo y material de un delito de aborto, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de haberlo cometido por precio, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y a la de inhabilitación especial para todo cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo y para el de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos públicos o privados, durante el tiempo de ocho años y un día; y como criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de veinte días de arresto menor al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas en este juicio y a que indemnice a Juana en la cantidad de 35.000 ptas. 2° Condenamos a Carlos Francisco como responsable criminalmente en concepto de coautor, por cooperación necesaria de un delito !de aborto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor y a la inhabilitación especial para todo cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios y consultorios ginecológicos durante el tiempo de seis años y un día y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. !3.° Condenamos a Juana como criminalmente responsable de un delito de aborto honoris causa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las ¡penas de dos meses de arresto mayor y a la de inhabilitación especial para todo cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios y consultorios ginecológicos durante el tiempo de seis años y un día y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. 4.° Declaramos la insolvencia de los tres condenados. 5.° Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone al condenado Carlos Francisco le abonamos ' todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido abonado en otra distinta.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Instruido el Ministerio Fiscal, esta Sala, mediante Auto de 10 de abril de 1989, además de inadmitir el único motivo formulado por otro procesado, inadmitió el primero de los formulados a nombre del procesado Carlos Francisco por infracción de ley y admitió el interpuesto por quebrantamiento de forma y los dos restantes de infracción legal; por lo que el recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Francisco se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. Primero y único. Amparado en el núm. 4.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quebrantamiento de forma por haberse penado más gravemente que ha sido objeto de acusación. En efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas estima que los hechos tal y como han quedado probados son constitutivos de un delito de aborto de los arts. 411, 415 y 417 del Código Penal, así como una falta del art. 582 del mismo texto legal y conceptúa en concepto de autor del art. 411 a otro procesado, José, autora del 414 a Juana y cómplice del art. 16 a Carlos Francisco . La Sentencia, sin embargo, declara responsable al recurrente en concepto de cooperador necesario del delito de aborto previsto y penado en el art. 411.2.° y 417 del Código Penal, por lo que le imponen la pena de un año de prisión menor y a la inhabilitación especial para todo cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de prestar cualquier género de servicio en clínicas, establecimientos sanitarios y consultorios ginecológicos durante el tiempo de seis años y un día, cuando el Ministerio Fiscal solicitaba se le impusiera la pena de dos meses de arresto mayor y accesorias. El Tribunal sentenciador no hizo uso de la tesis prevista en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y debió de resolver en virtud del párrafo tercero de dicho artículo, seguidamente al entender que por mor de esta disposición no se encontraba obligado a expresar la fórmula prevista en el párrafo segundo. Ciertamente venía siendo interpretado el párrafo tercero del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el mismo sentir que lo recogido en la sentencia recurrida, pero ha sido ese Alto Tribunal ante lo que se interponen el recurso que en esa Sentencia de 4 de noviembre de 1986 ha dejado vacía de contenido y por tanto derogado a todos los efectos el mencionado párrafo, al ponerlo en adecuación directa con los principios constitucionales, en particular con el art. 24.1.° de la Constitución Española, pues es evidente que el art. 733 párrafo tercero deviene inconstitucional sobrevenido, pues producía clara conculcación del principio de tutela efectiva de los Tribunales, al causar manifiesta indefensión y perturbar el derecho de defensa en el proceso contradictorio penal. La conculcación de la tutela efectiva de los Tribunales y el derecho a no causar indefensión se produce en la sentencia recurrida en una doble vertiente, de una parte al ser condenado como autor de un delito del que sólo fue acusado formalmente en calidad de cómplice; y de otra, al ser condenado a una pena que no fue solicitada por el Ministerio Fiscal cual es la inhabilitación especial prevista y penada en el art. 417 del Código Penal, y que suponen una flagrante violación del principio acusatorio, y una manifiesta indefensión al no poder ser sometida o sujeta al proceso contradictorio penal, e impedirse de esta manera cuantas alegaciones pudieran verterse en su defensa, y es por todo ello por lo que la sentencia debe ser casada mandando al Tribunal sentenciador, al petitum de la acusación pública. Por infracción de ley. Segundo motivo. Con base procesal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 411 y 417 del Código Penal. Por infracción de ley. Tercer motivo. Con base procesal en el núm. 1. por indebida aplicación del art. 14.3.° del Código Penal.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró el día 23 de marzo de 1990. Asistió el Letrado recurrente don Virgilio Latorre Latorre, por el procesado Carlos Francisco . El Excmo. Sr. Fiscal, don José María Riera Larios, apoyó el motivo por quebrantamiento de forma en lo relativo a la Condena por cooperación necesaria; impugnó el resto de ese motivo y los demás.
Al amparo del art. 841.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente Carlos Francisco que sin hacer uso del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por un lado, la Audiencia le ha condenado como cooperador necesario, comprendido en el art. 14.3.° del Código Penal, del delito de aborto previsto en el art. 411.2.° del Código Penal, a un año de prisión menor, pese a que el Ministerio Fiscal sólo le reputaba cómplice y solicitaba la pena de dos meses de arresto mayor; y, por otro lado, el juzgador a quo le ha impuesto la pena de inhabilitación especial, no interesada por la Fiscalía.
Cualquiera sea el origen histórico del art. 851.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo que ese número, alberga aparece actualmente vinculado al derecho de toda persona a ser informado de la acusación contra ella formulada, reconocido en el art. 24.2.° de la Constitución Española, como instrumento del más general derecho a la no indefensión, plasmado en el art. 24.1 .° Nadie puede ser condenado más allá de la pretensión sobre la que, por haber conocido, ha tenido oportunidad de defenderse.
La imposición de la inhabilitación especial no vulnera aquel derecho a ser informado. Bastaría para ello tener en cuenta que, con arreglo al art. 417 del Código Penal, esa pena era necesaria consecuencia legal del delito atribuido por el Ministerio Público a Carlos Francisco -cfr. Sentencia de 16 de febrero de 1988 del Tribunal Constitucional -, pero además, en el presente caso, la Fiscalía, desde que formuló sus conclusiones provisionales, había hecho cita de dicho art. 417. Consiguientemente, la presente faceta del motivo ha de ser desestimada.
La más reciente línea jurisprudencial -ver Sentencia de 30 de septiembre de 1988 del Tribunal Supremo y las que cita-, interpretando, como ordena el art. 5.°.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los arts. 733 y 851.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la luz de lo referidos derechos comprendidos en el art. 24 de la Constitución Española, ha venido a mantener que, sin previo planteamiento de la "tesis", el juzgador no puede agravar la posición penal del sujeto respecto al delito, como ocurre en el Derecho español, si de la participación por cooperación no necesaria, complicidad que prevé el art. 16 del Código Penal se pasa a la participación por cooperación necesaria, penométricamente equiparada en el art. 14.3 .° a la autoría. Bien entendido que si tal interpretación adaptadora se estimara gramaticalmente inviable, al particular del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refiere a la "participación" habría de reputarse abrogado, por imperativo de la disposición derogatoria contenida en la Constitución -cfr paralelamente las Sentencias de 13 de mayo de 1987 y 4 de noviembre de 1986 del Tribunal Supremo -.
Así las cosas, como Samper nunca fue enfrentado a una acusación de cooperación necesaria, sino a la más leve de complicidad -respecto al delito tipificado en el art. 411.2.º del Código Penal -, la condena en el primer concepto ha vulnerado sus derechos constitucionales a la información y a la defensa, por lo que ha de ser apreciada la existencia del vicio denunciado.
Atendidos los arts. 901, 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe, sin entrar a resolver sobre los motivos de casación por infracción de ley, casar y anular la sentencia impugnada, y mandar que se devuelva la causa a la Audiencia, para que la reponga al momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio, a fin de terminarla con arreglo a Derecho.
En virtud de todo lo cual,
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por quebrantamiento de forma que ha interpuesto el procesado Carlos Francisco contra la Sentencia dictada el 25 de septiembre de 1986, por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida contra aquél y otro sobre aborto; sin entrar a resolver sobre los motivos por infracción de ley. Se casa y anula dicha sentencia y se ordena que la causa sea devuelta al Tribunal a quo, para que, reponiéndola al estado inmediatamente posterior a la celebración del juicio, la termine con arreglo a Derecho.
Declaramos de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia, con la indicada devolución de la causa, para conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Siró Francisco García Pérez.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Siró Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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