STS, 12 de Noviembre de 1990

Ante la Sala Primera de lo contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona se ha seguido el recurso núm. 945/87, promovido por el «Banco Hispano Americano», y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Igualada (Barcelona), sobre resolución de contrato por construcción de un complejo deportivo.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 12 de abril de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales don Ángel Quemada Ruiz, en representación del "Banco Hispano Americano,

S. A.", contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Acuerdo del Ayuntamiento de Igualada de 1 de julio de 1986, y anulamos los puntos segundo y tercero de dicho acuerdo con subsistencia y confirmación del punto primero, disponiendo que el Ayuntamiento demandado dicte nuevo acuerdo determinando el modo de resarcirse de los daños y perjuicios declarados por la resolución del contrato de obra que mantenía con "BRYCSA", para la ejecución del complejo deportivo "Clot de les Comes" afectando a tal fin con carácter prioritario la fianza de 10.093.232 pesetas incautada al contratista, así como la obligación del demandado de satisfacer a la parte actora el importe pendiente de pago de las certificaciones de obra, núms. 1, 2, 3 y 9 una vez deducida la justa repercusión en ellas de los daños y perjuicios declarados, sin estimar las demás pretensiones deducidas y sin formular pronunciamiento en costas».

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero.-Las cuestiones planteadas en el presente proceso pivotan en turno al Acuerdo del Ayuntamiento de Igualada, de 1 de julio de 1986, por el que se liquidaron daños y perjuicios imputados a la Mercantil "BRYCSA" como consecuencia de la precedente resolución del contrato administrativo de obra municipal que le ligaba con dicho Ayuntamiento y las fórmulas establecidas por el Ente municipal para resarcirse de tales perjuicios con cargo a los bienes y derecho de la firma adjudicatoria de la obra pública, aspecto éste que enlaza con la petición de la Entidad bancada actora de que le sea satisfecho por dicho municipio el importe de determinadas certificaciones de obra que le habían sido endosadas por "BRYCSA", bien en su integridad, bien con deducciones por daños y perjuicios a cargo de la constructora, pero siempre haciendo hincapié en la exigibilidad de pago respecto de todas las certificaciones núms. 1, 2, 3, 9 y 11, esta última aquejada de muy importantes controversias en cuanto a su existencia y regularidad. Segundo.-Respecto de los argumentos generales contra la legalidad del acuerdo por el que se valoraron perjuicios en cuantía de

33.329.641 pesetas, la parte actora señala sus objeciones acerca de que la obra medida y liquidada por los servicios técnicos municipales se limita a cantidad aproximada a los 96.000.000 de pesetas, estimando que la suma de las certificaciones libradas superaba los 137.000.000 de pesetas. Critica la retención de un 13 por 100 del contrato por estimar que se trata de una inadmisible sanción de Derecho administrativo punitivo. Discute la posibilidad de que los daños y perjuicios puedan determinarse sobre la base de la diferencia a pagar por el Ayuntamiento en una nueva adjudicación a otro nuevo contratista mediante régimen de concierto directo. Refuta la posibilidad de que los perjuicios se ejecuten contra las certificaciones ya libradas y no satisfechas por el Ayuntamiento y, por último, considera que el Ente municipal tendría que haber acudido a la masa del procedimiento de suspensión de pagos declarada a "BRYCSA" para hacer efectivos tales créditos por daños y perjuicios. Desde el primer aspecto del volumen realizado de obra por la Empresa contratista financiada por la parte actora, su determinación obedece a actuaciones técnico administrativas precedentes que no desvirtúan en su exactitud y rigor las protestas de la parte recurrente. Al atenerse a datos reales, poco relieve alcanza el que se hubiese llegado a producir una certificación de obra que suponía haberse realizado trabajos por importe de hasta 137.000.000 de pesetas, pues en todo caso prevalece el concepto de las obras "realmente ejecutadas" ( art. 172 del Reglamento de Ley de Contratos del Estado ). Respecto de la retención del porcentaje señalado por el condicionado del contrato, tampoco se hacen observaciones de relieve, pues por más que la Administración contratante ejercite así una cláusula penal similar a las frecuentemente establecidas en los contratos civiles, ello no comporta facultades de Derecho administrativo sancionador, en sentido técnico, con sus componentes de infracción previamente tipificada y definida erga omnes para la protección del orden jurídico administrativo general o singular, y la imposición de sanciones a través del procedimiento legalmente establecido ( art. 133 L.P.A .), sino la actuación de sanciones contractuales con mayor o menor presencia de privilegio o cláusula exorbitante, pero nunca similares estructuralmente al Derecho penal. La jurisprudencia ha puesto de relieve la incompatibilidad de esa cláusula con la liquidación de daños y perjuicios ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de febrero de 1987 ), pero en el caso de autos lo que se desprende del acuerdo impugnado es que la retención del 15 por 100 no se acumula a aquéllas, sino que queda englobada de forma que su cuantía (14.472.638 pesetas) no se hace valer más que hasta 12.250.923 pesetas, a efectos de ejecutar el perjuicio total de 33.329.641 pesetas, sobre diversas certificaciones de obra, de suerte que la aplicación de tal cláusula penal resulte en buena medida superflua e irrelevante, a la par que inocua. Tercero.--La eventualidad de que los daños y perjuicios se cifren en el diferencial respecto de la nueva adjudicación de obra a otro contratista, está expresamente reconocido por el art. 160 del Reglamento de Contratación del Estado, y tampoco puede siquiera indirectamente discutirse que el Ayuntamiento demandado procediese a adjudicar a la constructora "Laing, S. A.", la continuación de los trabajos por precio superior al que regía en el primitivo contrato, pues, aunque de manera excepcional, esta posibilidad de contratación directa sin ajustarse a las mismas condiciones y precio del anterior contrato está contemplada por el art. 120.2 del Real Decreto 781/1986 . dictado en desarrollo de la nueva Ley de Bases de Régimen Local, siempre que medie previa consulta con, al menos, tres Empresas del ramo y se proceda a fijar el precio idóneo con la que resulta seleccionada, según parece haberse observado de lo que el expediente administrativo contiene al efecto. Debe puntualizarse igualmente que el hecho de que el Ayuntamiento perjudicado haga efectivo y materialice el crédito a su favor contra "BRYCSA" designando los derechos de esa Compañía, que estima afectos a la realización inmediata de su valor, no puede equipararse al embargo ni a la incautación que siempre suponen el ejercicio de una facultad imperativa para aprehender bienes o derechos en posesión ajena aquí inexistente, pues se trata de una mera objetivación pública de la voluntad municipal tendente a compensar obligaciones liquidadas de una y otra dirección. Es, por ello, que con independencia de que la resolución del contrato administrativo no tomase fundamento en la declaración de suspensión de pagos del contratista, sino en el incumplimiento y abandono de la obra, específicamente tipificado, no se observe tampoco la necesidad jurídica de que el Ente municipal hubiese de haber acudido a hacer valer su derecho al expediente de suspensión de pagos. La Ley de 26 de julio de 1922 en su art. 9 .° somete a la acción interventora judicial y suspende embargos, y las administraciones judiciales sobre bienes del suspenso, pero no paraliza toda operación jurídica material que se refiera al promotor del expediente y en la que éste no tenga siquiera participación. A lo que sí podría afectar el expediente jurisdiccional es a una eventual apertura de la vía de apremio municipal para realizar el crédito contra bienes en poder de la Empresa contratista fallida, pero este supuesto no se corresponde con las determinaciones del acuerdo impugnado. Cuarto.-El aspecto del acuerdo impugnado que sí ofrece matices criticables es la ausencia de toda referencia y aplicación de la fianza contractual de 10.093.232 pesetas, al resarcimiento de los daños y perjuicios liquidados, como incluso no deja de poner de manifiesto la propia representación procesal del Ayuntamiento demandado. El art. 160 del Reglamento de Contratos del Estado dispone la incautación de la fianza en caso de resolución del contrato por culpa del contratista, como situación compatible con el devengo y exigencia de los daños y perjuicios ocasionados. La pérdida de la fianza que se deriva del art.

97.1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, así como de los arts. 53 y 115 de la Ley de Contratos del Estado y 358 de su Reglamento, y que fue decretada por el Ayuntamiento demandado, no puede ser ajena a servir de instrumento prioritario de realización de los daños y perjuicios exigibles. Así lo reitera la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 30 de enero de 1985, al precisar que las fianzas quedan afectadas al estricto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la relación contractual para cuya garantía se constituyeron. De ahí que haya que concluir que la fianza definitiva incautada por el Ayuntamiento se encuentre afecta, antes de cualquier otro concepto, al resarcimiento de perjuicios por resolución del contrato en tanto alcance, y sólo por insuficiencia para cubrir aquéllos pueda procederse al cobro mediante ejecución sobre el patrimonio del contratista ( art. 363 del R.C.E .). En la medida en que el acuerdo impugnado no lo dispone así y procede a "incautar" determinadas certificaciones de obra haciendo abstracción del importe de la fianza, los puntos segundo y tercero de la resolución del Pleno municipal de 1 de julio de 1986 están afectos de contravención del Ordenamiento jurídico en perjuicio del contratista, y los cesionarios de las certificaciones a que se refieren, y deben ser anulados dejándose a salvo el primero de los puntos decididos en dicho acuerdo, que presenta absoluta autonomía e independencia respecto de los posteriores ( art. 50.2 de la L.P.A .). Quinto.-La segunda de las pretensiones globales de la parte actora se concentra en el reconocimiento del derecho a percibir el importe de las certificaciones de obras cedidas por la constructora adjudicataria del contrato administrativo resuelto, que dicho recurrente precisa en las núms. 1,2, 3, 9 y 11. Las cuatro primeras de ellas ninguna dificultad ofrecen más allá de que el importe que de ellas haya de recibir la Entidad bancaria cesionaria resulte tan sólo parcial, como consecuencia de imputarse a ellas el resarcimiento de daños y perjuicios, si bien la repercursión de los perjuicios en tales certificaciones habrá de ser menor una vez se aplique a tal fin la fianza incautada. La cuestión que sí ofrece notable problematicidad es la referente a la existencia, cesión y viabilidad de la numerada como undécima. Un primer enfoque general de la cuestión podría conducir incluso a la crisis del presente proceso en tanto se estimase que las acciones de índole penal ejercitadas respecto de la existencia falsa de diversos documentos amparados en la certificación de obra en cuestión originaban un supuesto de prejudicialidad penal excluyente de las previstas en el art. 4.1 de la L.J.C.A . Habría de procederse en este sentido si se considerase que la cuestión a decidir es la existencia de un endoso parcial por importe de 21.986.684 pesetas en poder de la parte actora, aunque tal documento no se encuentre unido a los autos para ser esgrimido como título probatorio de la cesión, ni en rigor, materia del procedimiento criminal que se sigue, que versa sobre documentos paralelos al que se hace referencia. No obstante el art. 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, restringe los supuestos de suspensión del proceso por prejudicialidad penal a aquellos en que no pueda prescindirse de la cuestión para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, y entiende la Sala que ninguno de esos alcances llega a tener la supuesta falsedad de documentos actualmente instruida penalmente respecto del punto suscitado en el presente proceso. El art. 145 del R.C.E . declara transmisibles y pignorables conforme a Derecho tales certificaciones. Tal proclamación normativa conduce a una práctica de endosos seguidos de tomas de razón administrativa y diligenciamiento del documento para dejar constancia de la nueva titularidad. La doctrina jurisprudencial ha propendido a señalar que la certificación no integra un auténtico valor desconectado de la relación causal subyacente (así, Sentencias de 17 de julio de 1984 y 5 de marzo de 1986, Sala Cuarta), pero en todo caso la cesión del crédito no se produce sin consecuencias reales, es decir, sin la transmisión de la certificación expedida, que, por decirlo de manera gráfica y empleando un símil cambiario, ha de ser previamente puesta en circulación, por lo que cualquiera que sea su naturaleza jurídica, el crédito que expresa tiene un prevalente carácter documentarlo. Este elemento es digno de ser destacado porque, al margen de otras hipótesis de transmisión contractual de los derechos ( art. 1.112 del Código Civil y arts. 347 y 348 del Código de Comercio ), la demanda está afirmando un endoso, añadiendo la no escasa dificultad de que sea parcial, respecto de un título crediticio que no llega a acreditarse en autos que naciese a la vida jurídica. Si se examinan los documentos adjuntados por la parte actora bajo núms. 2 y 3, se aprecia un impreso de certificación de obras (núm. 11) por importe de 53.219.772 pesetas, que aparece desprovisto de toda firma y suscripción validante, y el núm. 3 refleja una comunicación del contratista al Ayuntamiento demandado en que se da cuenta a este último de haber transferido el crédito que ostenta por importe de 21.986.684 pesetas, amparándose en los arts. 347 y 348 del Código de Comercio, mencionándose la certificación núm. 11. La interpretación combinada de ambos documentos conduce a conclusiones muy desfavorecedoras del Derecho esgrimido por la Entidad bancaria demandante, pues, una de dos, o de una certificación inexistente como título jurídico válidamente librado no puede surgir ni endoso material ni transmisión contractual del crédito que representa, o la confusa transferencia lo sería tan sólo de índole jurídico-civil, y, abstracción hecha del título, se limitaría el derecho de crédito en volumen parcial, en posibilidad muy dudosamente asequible al contenido de los arts. 142 y ss. del R.C.E ., y desde luego no vinculante para la Administración que expresamente no conste haberla aceptado al modo de una novación ( art. 1.209 del Código Civil ). De otra parte, el examen del documento núm. 1 de los acompañados a la demanda, sin prejuzgar otras consideraciones, presenta un cuadro de absoluta falta de seriedad en la negociación de las certificaciones en tanto se desprende que la certificación núm. 11 habría sido "endosada" en dos ocasiones distintas, una vez en forma parcial a dos diversas Entidades bancarias y otra vez de forma íntegra y completa a una de ellas distinta de la recurrente. Es, por todo ello, que la posterior supresión de la denominada certificación núm. 11 por parte del Ayuntamiento, que resultaría abiertamente discutible de haber sido efectivamente expedida y endosada, no puede ser legítimamente cuestionada por la parte demandante, que no justifica el rigor de su título con cargo a esa supuesta certificación, y, en definitiva, debe desestimarse cuantas pretensiones se ejercitan en orden a exigir el pago de tan improbado crédito.

Procede, consecuentemente, la parcial estimación de la demanda sin 1.910 pronunciamiento en materia de costas ( art. 131.1 L.J.C.A .)».

Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 7 de noviembre de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia apelada y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando los fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

Recurrida la Sentencia objeto de este recurso de apelación por la demandante y la Corporación municipal demandada, instando la primera su revocación y la declaración de estar obligado el Ayuntamiento de Igualada a satisfacer a la actora el importe de las certificaciones de obra pendientes de pago 1, 2, 3, 4, 5 y 9, así como parte de la núm. 11 por 21.986.684 pesetas, endosadas a la recurrente por el contratista de la obra de construcción del complejo deportivo «Clot de les Comes», más los intereses legales por demora correspondientes y sin deducción alguna por los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato con «BRYCSA», la contratista, y por el Ayuntamiento de Igualada la revocación de la Sentencia y la declaración de ser conforme a Derecho el Acuerdo municipal de 1 de julio de 1986, anulado en sus pronunciamientos 2° y 3.° por la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas en ambas instancias a la demandante.

La cuestión planteada en esta instancia en relación con la pretensión de la recurrente de que se le reconozca el derecho al percibo de la certificación núm. 11, por un importe de 21.986.684 pesetas, endosadas al «Banco Hispano Americano», acertadamente resuelta por el Tribunal de instancia de la documentación obrante en el expediente administrativo y en los autos de primera instancia, resulta acreditado que el Ayuntamiento de Igualada certificó obras por valor de 53.219.772 pesetas, y con el núm. 11 a favor de «BRYCSA», que procedió a la división en dos certificaciones, una por un importe de

21.986.684 pesetas, y otra por 31.233.088 pesetas, endosada al «Banco Natwest March, S. A.», sin que se haya acreditado que por el Ayuntamiento de Igualada expidiera dichas certificaciones, libradas por «BRYCSA», ni tomara razón de su endoso a las Entidades bancarias indicadas; afirmando el Ayuntamiento de Igualada haber anulado la certificación núm. 11 por valor de 53.219.772 pesetas, que no fue transferida, reduciéndola a 763.179 pesetas, una vez realizadas las mediciones definitivas de la obra realizada; de lo que se infiere la inexistencia de un título válido por el endoso ban-cario de unas certificaciones de obra libradas por la contratista al no haber el Ayuntamiento de Igualada expedido la certificación por 21.986.684 pesetas, como demanda el art. 142 del Reglamento General de Contratación, Decreto de 25 de noviembre de 1975 ; por el cual su exigencia por un tercero, el Banco endosatorio, no es admisible al no incidir la conformidad de la Administración demandada; sin perjuicio de que el Ayuntamiento hubiera presentado la certificación núm. 11 por su total importe a la Generalidad de Cataluña al objeto de obtener la parte proporcional de la subvención concedida por ese Gobierno Autónomo para las obras del complejo deportivo «Clot de les Comes»; toda vez que la relación jurídica a que se contrae esta subvención no implica la prueba de la expedición, y toma de razón aludida mediante la cual por imperativo del citado precepto reglamentario se entiende transmitido el crédito dimanante de las certificaciones de obra, y obligada la Administración frente al tenedor; juicio que no comporta ni presupone una declaración acerca de la incidencia de una conducta delictiva, sino la no concurrencia de los requisitos previstos para la transmisión de los créditos dimanantes de las certificaciones de obra y la obligación de pago de la Administración al tenedor de las mismas.

La inclusión de la certificación núm. 5 no indicada en el escrito de la demanda y sí en el de conclusiones de la recurrente, trámite procesal no adecuado para plantear cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, art. 79.1) de la Ley de esta Jurisdicción, no ofrece en este supuesto impedimento alguno para la admisión de esa pretensión de la apelante, ya que la demandada no ha opuesto objeción alguna a que se declare como debida en parte esta certificación por un importe de 250.494 pesetas, acreditada por la documentación aportada a los autos de primera instancia por el Ayuntamiento de Igualada, por lo que procede rectificar el fallo de la Sentencia recurrida en el sentido de incluirla entre las debidas por el Ayuntamiento de Igualada por el mentado importe y deducida en la cantidad correspondiente a los daños y perjuicios determinados en el primero de los pronunciamientos del acuerdo impugnado, anulado en parte por la Sentencia recurrida; todo ello conforme con la pretensión ejercida en este proceso por la demandante, y de la que se deduce por la documentación aportada por la meritada certificación de obra transferida a la actora por la contratista, estaba integrada en la reclamación hecha a la Administración y que fue omitida de la misma, error material subsanado al formular las conclusiones.

La cuestión relativa a la imputación proporcional al importe debido de las certificaciones de obra transferidas a la demandante de los daños y perjuicios imputados al contratista en el acuerdo recurrido que la apelante estima no conforme a Derecho fue resuelta por esta Sala en Sentencia firme de 14 de noviembre de 1989, en relación con el mismo contrato de obra y Acuerdo impugnado de 1 de julio de 1986, en recurso instado por otra Entidad bancaria cesionaria de unas certificaciones dimanantes de dicho contrato, en el sentido de que tales certificaciones «no son más que liquidaciones parciales y provisionales de la contrata que la Administración realiza en vista de la debida continuación de las obras, siendo los endosos de estas certificaciones meros apoderamientos o simples comisiones de cobranza a favor de quien se extienden, sin transmisión plena de la obligación que reflejan. Y siendo esto así, fue correcta la actuación del Ayuntamiento al aplicar la parte necesaria de las certificaciones de obra, a pesar de su endoso al Banco demandante, al pago de la liquidación final con la contratista, y la Sentencia apelada que estimó correcta esta conducta debe confirmarse»; doctrina acorde con el art. 47, párrafo primero, de la Ley de Contratos del Estado en relación con el 142, párrafo tercero de su Reglamento, «los abonos al contratista resultantes de las certificaciones expedidas tienen el concepto de pagos a buena cuenta, sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenda»; carácter causal del título acreditativo del endoso frente a la Administración contratante en virtud del cual cualquier causa legítima que dé lugar a la minoración del importe de las certificaciones expedidas es oponible al tenedor; no siendo admisible entender transferido el crédito a que se contraen las certificaciones, estimando haberse producido una novación objetiva de su contenido, que se halla condicionado a la liquidación definitiva del contrato, art. 59 de la meritada Ley, en la que deben incluirse los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contratista y resolución contractual, art. 53, párrafo primero; no pudiendo en virtud de la subrogación operada con el consentimiento del deudor, en este caso por la toma de razón y diligenciamiento del endoso, art. 145 del Reglamento de los Contratos del Estado, que por imperativo legal comporta la aprobación de la Administración de la transferencia del crédito entender que el crédito pendiente de la liquidación del contrato haya sido modificado convirtiendo a las certificaciones de obra en títulos abstractos de valor; disponiendo el art. 1.212 del Código que la subrogación transfiere al subrogado c! crédito con los derechos a él anejos, pero no otro distinto, que en este supuesto, según la tesis de la demandante, daría lugar a que la Administración tendría que satisfacer una obligación superior a la dimanante del contrato cuya resolución dio lugar a una indemnización por daños y perjuicios, cuyo reflejo en la minoración del importe total de las certificaciones resulta incuestionable por la doctrina expuesta en la mentada Sentencia y la que se desprende de las en ella consignadas y la de 17 de julio de 1990.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Igualada, debe hacerse constar que en la meritada Sentencia de 14 de noviembre de 1989, fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto, en relación con el mismo contrato de obra, y fianza definitiva constituida por valor de 10.093.232 pesetas, en función de su aplicación por el Tribunal de instancia al pago de los daños y perjuicios a que dio lugar la resolución del contrato por abandono de la obra por el contratista, al no haberse establecido como garantía de una pena convencional por resolución del contrato, supuesto contemplado en este proceso, se declaró de conformidad con el art. 115.2 de la Ley de Contratos del Estado, aplicable supletoriamente a los contratos de Corporaciones locales, procedente la aplicación del importe de la fianza a la indemnización de los daños y perjuicios; doctrina basada en dicho precepto, interpretado entre otras por las Sentencias de 1 de diciembre de 1988, y la de 3 de marzo de 1986, en la que se expuso que la finalidad primordial de la fianza definitiva es la de asegurar a la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le infieran por un cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato; por lo cual débese también en este extremo declarar acertada la tesis expuesta en la Sentencia recurrida.

Por lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la recurrente y desestimar el del Ayuntamiento de Igualada; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.