STS, 12 de Noviembre de 1990

El Procurador señor López Navarro en nombre y representación de Jose Enrique, formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Jaca, contra don Marcelino, sobre acción declarativa y de condena dimanante de consorcio foral aragonés, y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminó suplicando se admitiera a trámite la demanda y en su día se dictara sentencia declarando que sobre la "Pardina de Sargadillo» existía un fideicomiso foral aragonés, que la tercera parte indivisa que le correspondía a la hermana fallecida debía acrecer a don Marcelino y don Jose Enrique por iguales partes, por lo que se deberá condenar al demandado a que entregue a su representado la parte indivisa que le corresponde, declarando la nulidad y cancelación de los asientos regístrales que hubiese practicado el demandado.

Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado don Marcelino, compareció en su nombre y representación el Procurador señor Martín Sarasa, quien contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó propios al caso, y terminó suplicando se dictara en su día sentencia por la que se absuelva a su representado y se condene en costas a la parte actora, formulando asimismo reconvención, de la que se dio traslado a la parte actora, la cual la contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma en base a los fundamentos de Derecho obrantes en autos señalándose por providencia de fecha 27 de abril de 1987 día y hora para la celebración de la comparecencia prevenida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ésta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.

Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.

Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas, mientras tanto las pruebas de manifiesto en secretaria para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del señor Juez para dictar sentencia.

La señora Juez de Primera Instancia de Jaca, doña María Rivas Díaz de Antoñana, dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 1987, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada por la parte demandada y en cuanto al fondo del asunto desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel López Navarro, en nombre y representación de don Jose Enrique contra don Marcelino, absolviendo a éste de la petición de la actora y condenando a esta última al pago de las costas de este procedimiento».

El Procurador señor Gallego Coiduras en nombre y representación del actor Don Jose Enrique, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la entonces Audiencia Territorial, hoy Provincial, de Zaragoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Jaca, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, dicha Sala Civil dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 1988

, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Enrique y desestimando la apelación por adhesión interpuesto por don Marcelino contra la sentencia dictada por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de Jaca, debemos declarar y declaramos: 1.ª Que sobre la " DIRECCION000 " en el término municipal de Los Corrales (Huesca) existía un consorcio foral del que eran consortes doña Cristina, don Marcelino y don Jose Enrique ; 2.ª Que por fallecimiento de doña Cristina sin descendencia, la tercera parte indivisa que le correspondía en la " DIRECCION000 " acrece a los dos restantes consortes don Marcelino y don Jose Enrique por iguales partes; 3.ª La nulidad y cancelación de los asientos regístrales que sobre la parte indivisa de la " DIRECCION000 " causada por doña Cristina hubiera practicado don Marcelino . Y debemos condenar y condenamos a don Marcelino a que entregue a don Jose Enrique la participación indivisa que le corresponde sobre la " DIRECCION000 ", causada por doña Cristina, consistente en una mitad del tercio total y a otorgar la escritura correspondiente, con apercibimiento que de no hacerlo se será otorgada por el señor Juez en trámite de ejecución de sentencia. Y desestimando la demanda reconvencional formulada por don Marcelino debemos absolver y absolvemos de la misma a don Jose Enrique . Se condena a don Marcelino al pago de todas las costas causadas en ambas instancias».

La Procuradora señora Deleito Villa en nombre y representación de don Marcelino, presentó recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial, hoy Provincial, de Zaragoza, en base a los siguientes motivos: 1.° Al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. 2.° Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Evidentemente entendemos que existe una falta de "litis-consorcio pasivo necesario», según resulta de la doctrina jurisprudencial, tal como expresan numerosas sentencias, entre las que citamos anticipadamente las siguientes: la de 12 de marzo de 1973 (R. 979); la de 7 de febrero de 1981 (R. 384); la de 8 de noviembre de 1983 (R. 6.066); la de 22 de junio de 1984 (R. 3.255); y la de 25 de junio de 1984 (R. 3.260). 3.° Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. El fallo infringe, por aplicación indebida el artículo 142 de la Compilación Civil Aragonesa.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Jaca, don Jose Enrique e promovió juicio declarativo ordinario de menor cuantía, en ejercicio de acciones declarativa y condena dimanantes de consorcio foral aragonés, contra don Marcelino o, con la súplica de que la sentencia a dictar contuviese los siguientes pronunciamientos, expuestos en síntesis: 1.° Declarar que sobre la DIRECCION000 0», integrada por fincas que se describían, existía un consorcio o fideicomiso foral aragonés, del que eran consortes doña Cristina a, don Marcelino o y don Jose Enrique e. 2.º Declarar que por fallecimiento de doña Cristina a sin descendencia, la tercera parte que le correspondía, acrecía a los dos restantes consortes por iguales partes. 3.° Condenar al demandado a entregar al actor la participación indivisa que le correspondía sobre la DIRECCION000 0» causada por doña Cristina a, consistente en una mitad del tercio total, y otorgar en favor del mismo la escritura transmisiva de dominio correspondiente, con apercibimiento, en su caso, de otorgamiento por el Juez en ejecución de sentencia. 4.° Declarar la nulidad y cancelación de los asientos regístrales que sobre la parte indivisa de la DIRECCION000 0» causada por doña Cristina a, hubiere practicado el demandado, y 5.° imponer las costas al demandado, pretensiones que se articularon sobre los datos fácticos que se reseñan en extracto: 1) Doña Natalia a, natural y vecina de Jaca, falleció en esa localidad el 18 de marzo de 1984, en estado de viuda, en únicas nupcias de don Armando o, dejando de dicho matrimonio tres hijos: Cristina a, Marcelino o y Jose Enrique e, fallecimiento que tuvo lugar bajo testamento otorgado en 15 de diciembre de 1971, en el que, actuando por sí y como fiduciaria de su premuerto esposo, dispuso así de los bienes: legaba al hijo Jose Enrique e la tercera parte indivisa de la finca DIRECCION000 0», en términos de Los Corrales y todos los muebles existentes en el piso que ocupaba, así como al hijo Jose Enrique e, la finca DIRECCION000 0», en su integridad, y la tercera parte indivisa de la expresada DIRECCION000 0», e instituía heredera universal a su hija Cristina a, imponiendo a los titulares de la DIRECCION000 0», la prohibición de disolver la comunidad por plazo de diez años. 2) Por escritura pública de 6 de septiembre de 1984, doña Cristina a, por medio de su apoderado don Felipe e, hizo entrega a su hermano don Jose Enrique e de la tercera parte indivisa de DIRECCION000 0», aunque constituía una sola finca, registralmente estaba integrada por las varias que se describían. 3) Tanto la causante doña Natalia a, como sus tres hijos, tenían la condición de aforados aragoneses. 4) Doña Cristina a falleció en Jaca en 2 de noviembre de 1986, siendo soltera y careciendo de ascendientes y descendientes, y en su testamento de 15 de octubre de 1986 instituyó heredero universal a su hermano Marcelino o, y 5) Don Marcelino o procedió a aceptar la herencia total causada por doña Cristina a, con inclusión de la tercera parte indivisa de la DIRECCION000 0», habiendo resultado infructuosas las gestiones para conseguir la entrega de la parte indivisa de finca qué debía acrecer a don Jose Enrique e. En el procedimiento se personó el demandado, oponiéndose a la demanda y formulando reconvención, y para el caso de no estimarse la excepción de causa de litisconsorcio pasivo necesario o legitimación pasiva incompleta que alegaba por no haber sido demandada, también, su esposa, solicitó su absolución y, por vía reconvencional, la declaración de que la escritura de aceptación de herencia de 23 de noviembre de 1984, otorgada entre doña Cristina a, representada por don Felipe e, y don Marcelino o, así como el testamento otorgado por doña Cristina a, en 15 de octubre de 1986, y la escritura de aceptación de herencia de 11 de diciembre de 1986, otorgada por don Marcelino o, eran perfectamente legítimas con todos los efectos derivados de tales otorgamientos, con imposición de las costas al actor. El Juzgado, por sentencia de 28 de octubre de 1987, con desestimación de la excepción alegada, procedió a desestimar la demanda de don Jose Enrique e, absolviendo a don Marcelino o de la misma, condenado al primero al pago de las costas, y en el trámite del recurso de apelación interpuesto por don Jose Enrique e, al que se adhirió don Marcelino o, la Sala de lo Civil de la que fue Audiencia Territorial de Zargoza, por la suya dictada el 28 de octubre de 1988, con revocación de la del Juzgado, vino a estimar la demanda en su integridad y desestimó la reconvención, imponiendo a don Marcelino o el pago de las costas causadas en ambas instancias, y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por el tan repetido don Marcelino o

De los tres motivos que integran el presente recurso de casación, el primero de ellos se ampara en el ordinal 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia», al entender que el fallo de la recurrida infringía, por no aplicación, el artículo 359 de la precitada ley, "ya que al no estimar que la escritura de aceptación de herencia de 23 de noviembre de 1984, el testamento otorgado por doña Cristina a el 15 de octubre de 1986 y la escritura de aceptación de herencia de 11 de diciembre de 1986, otorgada por don Marcelino o, sean declaradas perfectamente legítimas, con todos los efectos derivados de tales otorgamientos, y estimar, por otra parte, los pedimentos de la demanda, se está dando el contrasentido de hacer compatibles la legitimidad de la primera escritura, en la que se contempla la comunidad impuesta por doña Natalia a en el testamento nombrando heredera universal a su hija doña Cristina a, y legatarios a sus hijos Jose Enrique e y Marcelino o, respecto de una tercera parte indivisa de la finca DIRECCION000 0", con prohibición de disponer de dicha finca durante el plazo de diez años, con la institución del consorcio foral solicitado por el actor», toda vez que, a juicio del recurrente, al no haberse ejercitado "acción alguna de nulidad sobre el testamento otorgado por la causante doña Natalia a, ni sobre la escritura de aceptación de herencia subsiguiente de 23 de noviembre de 1984, se da la paradoja de que don Jose Enrique e, nombrado únicamente legatario, se convierte en heredero de la causante y madre de doña Natalia a», argumentándose, asimismo, que el derecho de acrecer sólo se da entre herederos o entre legatarios pero jamás existe de un heredero a un legatario o de un legatario a un heredero, y que si por el testamento se prohibía la disolución de la comunidad durante diez años, ahora, como consecuencia de la imperativa estimación de la existencia del consorcio foral, cualquiera de los consortes puede pedir la división de la "Pardina de Sargadillo» en cualquier momento. El problema así planteado, ha de resolverse a través de la reiterada doctrina que ha venido manteniendo esta Sala en relación con el tema de la congruencia en las sentencias, cuyos límites definidores aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales que se transcriben acto seguido, entresacadas del conjunto doctrinal: "que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir su fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia, ni bajo la rúbrica de este vicio "in judicando" debe atacarse dicha apreciación, reemplazándola por la propia y particular del recurrente» (sentencia de 28 de octubre de 1970 ), "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le esta permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada» (sentencias de 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 28 de enero, 16 de febrero y 30 de junio de 1983 y 9 de abril de 1985 ), "el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes, una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos» (sentencia de 30 de mayo de 1984 ), "la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, porque lo perseguido no es otra cosa que el órgano jurisdiccional se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad» (sentencia de 19 de enero de 1984 ), "no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al de los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas» (sentencia de 13 de diciembre de 1985 ). Pues bien, proyectando la doctrinaacabada de exponer al caso de autos es de llegar a la conclusión de no existir ninguna incongruencia en el fallo de la sentencia impugnada, puesto que el resultado absolutorio respecto a la demanda reconvencional fue consecuencia directa y obligada de los razonamientos hechos valer en su quinto considerando, y dichos razonamientos no desconocieron, ni fueron contradictorios, con los hechos declarados probados en el primer considerando, ni, tampoco, con los derivados de la documentación aportada por las partes. Por lo que respecta a las concretas contradicciones a que daría lugar el fallo en relación: con la conversión de la condición del actor, de legatario a heredero de doña Natalia a, su madre, con la invalidación del testamento de dicha causante, de 15 de diciembre de 19171, y la anulación de la escritura de aceptación de herencia y entrega de la tercera parte indivisa de la finca otorgada por doña Cristina a y don Marcelino o en 23 de noviembre de 1984, con la imposibilidad del derecho de acrecer, y con la posibilidad de división de la finca, realmente, se trataría de cuestiones que tendrían que discutirse dentro del ámbito del ordenamiento jurídico, por afectar a las normas que le componen, y esto así, su examen correspondería al propio del ordinal 5.°, pero es que, además, no concurren las expresadas contradicciones por el hecho de que la sentencia diera como existente un consorcio foral, y ello, en virtud de las consideraciones que se exponen a continuación: a) Presupuesto, como se decía, el consorcio del artículo 142 de la Compilación Aragonesa, las vicisitudes del tercio indiviso que sobre la finca correspondió a la hija doña Cristina a a título de heredera universal de su madre doña Natalia a, "escaparían», por así decirlo, de la fuerza atractiva del testamento de dicha causante, de forma, que fuese cual fuese el destino posterior de aquel tercio, en nada afectaría a la validez del testamento de 15 de diciembre de 1971, ni a la de la escritura de la aceptación de esa herencia y entrega a uno de los legatarios del tercio que le correspondía en la sucesión de la madre, de 23 de noviembre de 1984. b) Es consecuencia de lo anterior, que la participación del otro legatario, don Jose Enrique e, en la parte indivisa de su hermana doña Cristina a, por fallecer ésta sin descendencia, le vino en función de la propia regulación de la institución del consorcio foral, a pesar de no haber sido llamado por su hermana en el testamento que otorgó en 15 de octubre de 1986, por lo que no cabe hablar de su primitiva condición de legatario en la sucesión de la madre, pasara a convertirse en la de heredero, c) En la indicada regulación, no se limita expresamente el acrecimiento a ninguna determinada condición sucesoria que debiera concurrir entre los distintos consortes, ni, tampoco, resulta incompatible con la prohibición temporal de disolución que hubiera sido impuesta en el testamento que originó el consorcio, y d) Por igual razón a la contenida en la primera consideración, la entrada de don Jose Enrique e en la participación del tercio que, en su día, heredó su hermana Cristina a, no podía desvirtuar la eficacia y validez del testamento otorgado por ella, en 15 de octubre de 1986, y de la escritura de aceptación de herencia por su hermano don Marcelino o, de 11 de diciembre de 1986, puesto que, incluso, ningún testamento queda invalidado por la circunstancia de que alguna cláusula del mismo no pudiera realizarse. Así pues, las consideraciones acabadas de relacionar, conducen a concluir, asimismo, que el Tribunal "a quo» no incurrió en la incongruencia que denuncia el motivo, por lo que procede su claudicación

El segundo motivo del recurso se acoge al ordinal 5.° del artículo 1.692 del texto procesal, para invocar la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada doña Camila a, esposa de don Marcelino o, en cuanto titular del "derecho expectante de viudedad» en relación con la pretensión sobre la mitad indivisa del tercio que correspondía a doña Cristina a en la DIRECCION000 0», lo que determina, de por sí, su interés a estar en el proceso, y como fundamento del motivo se citaban las sentencias de 12 de marzo de 1973, 7 de febrero de 1981, 8 de noviembre de 1983, 22 de junio de 1984 y 25 de junio de 1984 y los artículos 37.3.° y 76.1 de la Compilación Civil Aragonesa. Aun cuando la demanda que inició el procedimiento fuese posterior en el tiempo, como es lógico, al testamento otorgado por doña Cristina a y a la escritura de aceptación de herencia por don Marcelino o, no puede dejar de tenerse en cuenta que con aquella demanda se pretendió la entrega de determinada porción indivisa del tercio que sobre la finca correspondía a la expresada señora, la que, por testamento, instituyó heredero universal a su citado hermano Marcelino o, razón por la cual, estando "sub judice» la reclamación, no puede estimarse que la porción de finca objeto de la misma, hubiera entrado ya en el patrimonio del demandado don Marcelino o y quedado sometida al derecho expectante de viudedad que configura el artículo 76.1 de la Compilación, cuyos hipotéticos frutos tendrían la consideración de bienes comunes, a tenor de su artículo

37.3° Despréndese de ello, la imposibilidad de asignar a la esposa de don Marcelino o el pertinente interés jurídico-procesal en orden a exigir su llamada al proceso, de acuerdo con el Instituto del litisconsorcio pasivo necesario. Pero es que, además, aunque se estimara la existencia de un derecho expectante de viudedad y, en cuanto a tal, integrada la porción de finca reclamada en el patrimonio común del matrimonio Marcelino o Camila a, no cabría olvidar que el artículo 48 de la Compilación confiere al marido la administración de la comunidad y que el poder de administrar lleva consigo, a tenor del artículo 49.2, la realización de las actuaciones judiciales y extrajudiciales que exijan su normal ejercicio, así como que el artículo 1.385 del Código Civil admite que cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, siendo de decir, por último, que es doctrina mantenida por la Sala la relativa a que, "la relación jurídico-procesal está correctamente entablada con la sola interpelación al esposo, al ser éste el administrador de la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de los mecanismos legales de defensa del otro cónyuge, en los supuestos de contravención, fraude o perjuicio contemplados en el Código, de los que puede hacer uso la esposa que se considere perjudicada, garantías que hacen innecesaria la vocación al proceso de la mujer» (sentencias, entre otras, de 19 de febrero y 20 de marzo de 1982 y 11 de febrero de 1985 ), sin que dicha doctrina, pierda su virtualidad por la sentencia de 4 de abril de 1988, al tratarse de supuestos diferentes. Por todo ello, se impone el rechazo del motivo examinado, por su manifiesta inviabilidad

El tercer motivo, último formulado en el recurso, se refugia, también, en el ordinal 5.° del meritado artículo 1.692, para alegar la infracción, por aplicación indebida, del artículo 142 de la Compilación Civil de Aragón, lo que supone, a la vez, la vulneración de los artículos 981 a 987 del Código Civil, reguladores del derecho de acrecer. La argumentación del recurrente se centra, sustancialmente, en dos cuestiones que fundamentaron la sentencia impugnada: que la institución del "Consorcio Foral» deriva de una norma imperativa y que correspondía a los legatarios originarios, don Marcelino o y don Jose Enrique e, el derecho a acrecer respecto a la parte que había heredado su hermana doña Cristina a. En relación con la primera cuestión, el examen del testamento que otorgó doña Natalia a, evidencia que a sus hijos don Jose Enrique e y don Marcelino o les legó, a cada uno, una tercera parte indivisa de la finca DIRECCION000 0», correspondiendo el tercio restante a la hija Cristina a, en cuanto que fue instituida heredera universal, sin que de ninguna de las cláusulas de aquél llegara a desprenderse cuál fue la voluntad de la testadora en orden a la configuración y regulación del proindiviso, tan sólo, en la quinta, se impuso a los titulares de la finca, la prohibición de disolver la comunidad por plazo de diez años, y esto así, es claro que concurrieron los presupuestos determinantes del "Consorcio Foral» al que se refiere el artículo 142 de la Compilación: adquisición por varios hermanos, de un ascendiente, un bien inmueble proindiviso y a título gratuito, con lo que se plantea el tema de la naturaleza que haya de conceda el precepto foral. En este concreto aspecto, es de hacer notar que no obstante la enemiga casi generalizada que ha concitado esta institución foral, pues, como bien dice el recurrente, "entorpece el tráfico inmobiliario, coarta la libre circulación de los bienes y no responde al moderno espíritu de familia», incluso, parece contrariar el principio "standum est chartae» recogido en el artículo 3 de la Compilación, hay que tener en cuenta que las críticas son anteriores al apéndice foral, el cual, excluyó la institución siendo recuperada por la Compilación tras los acuerdos del Congreso de Derecho Foral, y que lo cierto es que la redacción gramatical del artículo 142, atendida la totalidad de sus apartados, es demostrativa de su índole imperativa, previa concurrencia de los presupuestos que establece su apartado 1, lo que, desde luego, no impide que el "Consorcio» pueda nacer de un acuerdo de voluntades y admita una regulación distinta a la del precepto, de existir acuerdo unánime entre la totalidad de los consortes, sin que, por otro lado, resulte preciso para su constitución que las cuotas consorciales provengan de idéntica titularidad, razón por la que no representó ningún impedimento que, en el de autos, las porciones respectivas tuviesen distinta causa transmitiva, herencia y legado, ahora bien, la específica naturaleza del Instituto, origina que a partir de su constitución, todas las porciones o cuotas pierden su primitiva sustantividad para quedar sometidas a idéntico régimen, salvo que mediara acuerdo contrario de los interesados

Lo dicho en torno a la primera cuestión, lleva a resolver la segunda de igual modo que lo hiciera la sentencia recurrida en su tercer considerando, ya que partiendo del hecho cierto de que doña Cristina a falleció sin descendencia, le alcanzaba la prohibición del apartado 2.º del artículo 142 de la Compilación, esto es, la imposibilidad de disponer de su parte por actos "mortis causa», produciéndose con ello, como obligada consecuencia, la ineficacia de su testamento respecto a la transmisibilidad de su cuota consorcial sobre la finca DIRECCION000 0». Esta obligada consecuencia conduce, a su vez, a la aplicación del apartado 3.º del precepto compilador, para estimar, con él, que esa cuota consorcial tenía que acrecer a sus hermanos Marcelino o y Jose Enrique e, en su calidad de restantes consortes de la comunidad feral, distribuyéndose entre ellos por partes iguales, sin que pueda representar obstáculo al respecto, la circunstancia de que la porción de doña Cristina a ingresara en el Consorcio por su condición de heredera universal de su madre, a diferencia de la de sus hermanos, que lo fue por vía del legado recibido, pues, como antes se dijo, las porciones originarias pierden su propia sustantividad desde el momento en que queda constituido el consorcio, y de aquí, que el acrecimiento así verificado no suponga vulneración a la regulación de ese derecho en el Código Civil, artículos 981 y siguientes, de los que se desprende la incompatibilidad entre herederos y legatarios en punto a compartir un mismo acrecimiento, por consiguiente, cuantas consideraciones han quedado expuestas en este fundamento y en el precedente, son más que suficientes en punto a la claudicación del último motivo del recurso

La desestimación de los motivos del recurso de casación formalizado por don Marcelino o, lleva consigo, por disponerlo así el último párrafo del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de no haber lugar al mismo y la imposición de costas a la parte recurrente, sin que proceda hacer ningún pronunciamiento respecto del depósito de que habla el artículo 1.703, en atención a que la sentencia de la primera y segunda instancia no fueron conformes entre sí

Por lo expuesto anteriormente en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español