STS, 20 de Noviembre de 1990
| Ponente | MANUEL GARAYO SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:1990:16375 |
| Número de Recurso | 1565/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.325.-Sentencia de 20 de noviembre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
PROCEDIMIENTO: Ordinario apelación, núm. 1.565/1989.
MATERIA: Expulsión de extranjero del territorio nacional.
NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. Real Decreto 1099/ 1986. Constitución
Española de 1978.
DOCTRINA: El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 23 de noviembre de 1984 y 30 de
septiembre de 1985, distingue entre aquellos derechos que pertenecen a la persona como tal y no
como ciudadano, imprescindibles para la garantía de la persona humana; y, aquellos derechos que
no se reconocen a los extranjeros; y, aquellos otros que pertenecen o no a los extranjeros según lo
dispongan los Tratados Internacionales.
En la villa de Madrid, a veinte de noviembre de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación que con el núm. 1.565/1989 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de don Carlos Alberto, contra Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 1989, por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en su pleito núm. 502/1987, sobre resolución de expulsión que fue recurrida en reposición sobre expulsión del recurrente por cinco años del territorio español; siendo parte apelada el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es del siguiente tenor: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Carlos Alberto, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de fecha 9 de diciembre de 1986, que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, y contra la denegación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la anterior, debemos declarar y declaramos dichos actos administrativos de conformidad con el ordenamiento jurídico, y en su consecuencia, los confirmamos, sin hacer expresa declaración en cuando a las costas procesales"; sirvieron de base a dicho fallo, los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° En el presente recurso se impugna la resolución del Delegado del Gobierno en esta Comunidad Autónoma, de fecha 22 de diciembre de 1986, por la cual se expulsó del territorio nacional al actor, por un período de cinco años, por "estancia ilegal, carecer de medios lícitos de vida, trabajar sin el correspondiente permiso de trabajo y haber sido condenado fuera de España"; supuestos de expulsión previstos por el art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. El actor es de nacionalidad alemana. 2." El Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas, que entró en vigor el día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (11 de junio de 1986), aunque extienda sus efectos a la fecha de entrada en vigor del Tratado de Adhesión de España a la CEE (1 de enero de 1986), en su art. 3.º establece que "La entrada, permanencia y trabajo en España de los ciudadanos de Estados miembros de la CEE, que no estén emprendidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto o no acrediten la concurrencia de los requisitos prevenidos en el mismo, se regirá por los preceptos de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y normas reglamentarias vigentes sobre la materia", precepto que junto con lo ordenado en los arts. 21, 22 y 23 del mismo Real Decreto obliga a estimar la existencia de ciudadanos de Estados miembros de la CEE a los que no le son de aplicación tal Real Decreto, sino la Ley Orgánica 7/1985, tales como aquellos que no entren y permanezcan para trabajar, quienes no cumplan las formalidades prevenidas en los arts. 5.º y 6.º, es decir, declaración de actividad en el Puesto de Policía fronterizo o la Comisaría del lugar donde tenga el proyecto de permanecer, y quienes no se encuentren dentro del período transitorio regulado en el capítulo III; y sobre esta distinción, el expediente administrativo y de las propias alegaciones del actor en su demanda, se deduce que no le es de aplicación esta normativa especial al no encontrarse en ninguno de dichos supuestos, como se pone de manifiesto por el pasaporte acompañado, al haber entrado en este país en diferentes ocasiones sin ánimo de permanecer para trabajar, y aunque sea cierto que solicitó el permiso de trabajo en noviembre de 1985, con prórrogas en enero y febrero de 1986, no ha acreditado ofertas de trabajar, puesto que la documentada es de fecha posterior a la orden de expulsión; en consecuencia le será de aplicación la Ley Orgánica 7/1985, dado que no ha probado encontrarse dentro del período transitorio, ni haber realizado ninguna de las formalidades exigidas, y no haber manifestado con anterioridad (salvo la petición del permiso de trabajo) su intención de permanecer en España. 3.º Que entrando en el estudio de las causas de expulsión de la resolución impugnada, resulta que las tres primeras aparecen acreditadas por las actuaciones practicadas, ya que de las mismas se deduce que el actor se encontraba ilegalmente en España, sin permiso de residencia ni de trabajo, aunque lo había solicitado sin haberlo obtenido, y carecía de medios lícitos de vida, puesto que no puede considerarse como tal el compromiso de mantenimiento por una tercera persona; y en relación a la última de las causas dado, de un lado la redacción del apartado a) del art. 26.1 de la Ley, y de otro la contradicción existente en los documentos presentados: certificado de antecedentes penales y antecedentes informados por la Policía, es claro que en aras al principio de presunción de inocencia y al hecho evidente de que los delitos indicados por estos últimos alcanzan a los años 1973 a 1977, debe primar el primero de dichos documentos aportados, estimándose la carencia de los mismos, por lo que debe rechazarse este último motivo de expulsión, aunque deben mantenerse los primeros y con ello la legalidad de los acuerdos impugnados, sin que por otra parte en el expediente administrativo se haya observado ninguna causa de indefensión, como lo prueba el hecho de la tramitación de esta vía jurisdiccional y haberse observado en aquél todas las formalidades legales. 4.° Que al amparo del art. 131 de la Ley jurisdiccional no se aprecian méritos para la expresa imposición de costas procesales."
Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Carlos Alberto, siendo admitida la apelación en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal personándose en tiempo y forma como apelante el Procurador Sr. Calleja García en la representación recientemente citada y como parte apelada el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo el Procurador Sr. Calleja García en la representación de don Carlos Alberto, por escrito en el que tras exponer las que estimó de aplicación terminó suplicando a la Sala, dictar en su día sentencia de acuerdo con el suplico, solicitando en el correspondiente recurso contencioso-administrativo y consiguientemente, anulando la resolución recurrida y declarando no haber lugar a la expulsión del territorio nacional del recurrente.
Continuado el trámite por el Abogado del Estado en la representación que le deviene por ministerio de la Ley, lo hizo por escrito en el que tras exponer las que estimó pertinentes terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se confirme la sentencia apelada, y
Concluidas las actuaciones, se señaló el día 14 de noviembre de 1990, previa notificación a las partes, acordándose dictar la presente.
Visto: Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada y,
El apelante sostiene como motivo de impugnación de la sentencia de instancia desestimatoria del recurso interpuesto por don Carlos Alberto contra la resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años por haber incurrido en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y f) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que no puede ser de aplicación al presente caso referida Ley Orgánica 7/1985 si no el Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo, en el que se regulan la formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada, permanencia y trabajo en España de los ciudadanos de los Estados miembros de la Comunidad Europea, según el art. 1.º y lo dispuesto en dicho Real Decreto sobre las normas generales sobre la entrada, permanencia y trabajo previstas en los arts. 4.°, 5.º y 8.° y que cualquier infracción de los derechos de los extranjeros podría vulnerar el art. 13.1 de la Constitución en el que se contemplan tales derechos y la prohibición de discriminación, razones que no son convincentes, en cuanto a lo primero, puesto que don Carlos Alberto habiendo entrado y permanecido en España sin cumplir las formalidades exigidas por la normativa aplicable, ni estar comprendido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1099/1986 o por lo menos sin acreditar la concurrencia de los requisitos prevenidos en el mismo, está incurso de lleno en el supuesto contemplado en el art. 3.º del referido Real Decreto según el cual la entrada, permanencia y trabajo en España de los ciudadanos de Estados miembros de la Comunidad Económica Europea de tales condiciones, se regirá por los preceptos de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y normas reglamentarias vigentes sobre la materia.
La alegada vulneración del art. 13.1 de la Constitución también ha de ser rechazada puesto que dicho artículo ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 23 de noviembre de 1984 y 30 de septiembre de 1985 distinguiendo entre aquellos derechos que pertenecen a la persona como tal y no como ciudadano, imprescindibles para la garantía de la persona humana -derecho a la vida, integridad física y moral, libertad ideológica y tutela efectiva de Jueces y Tribunales- que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de ellos con relación a los españoles; existiendo también derechos que no se reconocen a los extranjeros según los arts. 13.2 y 23 de la Constitución, y por último aquellos que pertenecen o no a los extranjeros según dispongan los Tratados y las Leyes siendo entonces posible la diferencia de trato en cuanto a su ejercicio por ser derechos de configuración legal que permiten prescindir o no como dato relevante para el ejercicio del Derecho, de la nacionalidad o ciudadanía del titular, teniendo esta condición el derecho de entrada, residencia o trabajo en país distinto del suyo.
Igual suerte ha de seguir la invocación del art. 18.1 del referido Real Decreto, que se considera vulnerado, porque el mismo está comprendido en su capítulo III que se refiere a normas especiales y transitorias sobre permisos de trabajo únicamente aplicables a los supuestos comprendidos en el art. 13 del Real Decreto 1099/1986, entre los cuales no está incluido el recurrente.
Tampoco es aceptable la crítica que hace del tercer fundamento de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto sostiene que dicha sentencia considera como causas de expulsión independientes encontrarse ilegalmente en España y carecer de permiso de residencia y de trabajo, causas que según el apelante no pueden subdividirse porque el recurrente se encontraría ilegalmente en España por carecer de permiso de residencia y de trabajo, alegación que sobre ser irrelevante a los efectos pretendidos altera el sentido de la sentencia 1.326 en este extremo, puesto que los términos en que se expresa han de ponerse en relación con la resolución administrativa impugnada que acuerda la expulsión de don Carlos Alberto por "estancia ilegal en España, carecer de medios lícitos de vida y trabajar sin el correspondiente permiso de trabajo".
También ha de ser rechazada la alegación de haberle producido indefensión al no haber tenido en cuenta la Sala de la Audiencia la proposición de prueba ni haber dado lugar a su práctica, dado que pudo solicitar en el escrito de personación en esta segunda instancia la práctica de la misma, lo que al no haber sido solicitado obliga a estimar que su no celebración ha sido consentida y provocada por la parte.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sin hacer declaración sobre costas.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Alberto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 12 de abril de 1989 dictada en los autos de que dimana este rollo, sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin especial declaración sobre costas. ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pablo García Manzano. Manuel Garayo Sánchez. Pedro Antonio Mateos García. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Manuel Garayo Sánchez, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico. Firmado y rubricado.
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