STS, 29 de Noviembre de 1990

El Procurador de los Tribunales don Ángel Vizcaíno Martínez, en nombre y representación de "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra: "Constructora Asturiana, S. A.», don Tomás, don Cristobal, don Juan González Pomares, don Luis Pedro, don Carlos María, sobre indemnización de daños y perjuicios, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se condene a todos los demandados en forma solidaria a dar y pagar a "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por dicha empresa por consecuencia de los daños, desperfectos y vicios existentes en la obra a que se refiere el hecho 1.° de la demanda, la cantidad de

95.812.057 pesetas, cuya cifra se integra en los conceptos que en esta demanda se detallan y resumen en el hecho vigésimo primero así como los intereses correspondientes, calculados sobre dicha cifra, a partir del

1. de enero de 1983 y al tipo de interés que por el juzgado se estime oportuno cuya liquidación se hará en ejecución de sentencia y asimismo también, en forma solidaria, condenar a todos los demandados a indemnizar a "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», cualquiera otros daños y perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir en el futuro por consecuencia de los quebrantos, daños y desperfectos de la obra a que se refiere esta demanda, todo ello también a determinar en ejecución de sentencia, postulando asimismo se condene a todos los demandados solidariamente al pago de las costas del proceso, según es justicia que pido. Admitida la demanda y emplazados los demandados compareció en nombre de don Cristobal, doña Luz y don Evaristo, el Procurador de los Tribunales don José Terriza Bordiú, que contestó a la demandada estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimando la demanda y absolviendo de la misma a mis representados con imposición de costas del juicio a la actora. El Procurador don Salvador Martín Alcalde, en nombre de don Carlos María, y en el de la "Constructora Asturiana, S. A.», contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y en el mismo escrito formuló reconvención, para terminar suplicando sentencia absolviendo a mis representados de la demanda formulada contra los mismos, y estimando la reconvención, se condene a "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», a pagar a "Constructora Asturiana, S. A.», la cantidad de treinta y tres millones trescientas cuarenta y cuatro mil quinientas diez pesetas con setenta y cuatro céntimos, importe de las letras de cambio, aceptadas y protestadas que se acompañan más los gastos de negociación, bancarios, y protesto, así como los intereses, desde el protesto, y cuyas cantidades sean fijadas en trámite de ejecución de sentencia y asimismo, a pagar a mi mandante "Constructora Asturiana, S. A.», la cantidad de cinco millones cuarenta y nueve mil ochenta y dos pesetas por los gastos realizados, en estudios y análisis, del suelo, y obras, más los intereses legales de las referidas cantidades desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad actora. La Procuradora de los Tribunales doña Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de don Tomás, contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia estimándose en primer lugar la excepción de prescripción alegada, y en su caso, entrando en el examen de las cuestiones debatidas, se absuelva a mi representado de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a la misma. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez del Juzgado número 1 de Primera Instancia de Almería dictó sentencia con fecha 12 de enero de mil novecientos ochenta y siete, cuyo fallo dice literalmente así: Fallo: Que desestimando la demanda promovida por el Procurador don Ángel Vizcaíno Martínez, en representación de la entidad mercantil "Urbanizadora Aguadulce, S. A», frente a "Constructora Asturiana, S.

A.», don Carlos María, don Luis Pedro, don Cristobal, Doña Luz, don Evaristo y don Tomás ; debo declarar y declaro no haber lugar en cuanto se solicita en la misma, absolviendo de las mismas a los demandados; y estimando parcialmente la reconvención, promovida por "Constructora Asturiana, S. A.», debo condenar y condeno a "Urbanizadora Aguadulce, SA.», a que pague a dicha sociedad la suma de

33.344.510,74 pesetas más los gastos de negociación, bancarios y de protesto, así como los intereses legales desde las fechas de los protestos de las letras a que se refiere el fundamento 6º, y debo declarar y declaro no haber lugar al resto de lo pedido en la reconvención, absolviendo de ello a la parte reconvenida; todo ello con expresa imposición a "Urbanizadora Aguadulce» de las costas procesales salvo las causadas por la reconvención, respecto de las cuales "Urbanizadora Aguadulce» y "Constructora Asturiana» satisfarán cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Granada dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 1988, cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: Que revocando parcialmente, como revocamos, la sentencia proferida por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de los de Almería en 12 de enero de 1987 1º) Debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados "Constructora Asturiana, S. A.», don Tomás, don Cristobal, don Evaristo, a indemnizar a la demandante "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», en una cantidad no superior a sesenta y siete millones trescientas ochenta y siete mil cincuenta y siete pesetas que se determinará por los trámites de ejecución de sentencia, equivalente a la mitad de interés legal de la cantidad total que haya satisfecho "Urbanizadora Aguadulce, S. A.» a "Constructora Asturiana, S. A.», en cumplimiento del contrato de arrendamiento de obras otorgado entre ambas en 17 de diciembre de 1976, computado desde el día ocho de junio de mil novecientos setenta y nueve hasta las fechas en que hayan quedado totalmente reparados cada grupo de los treinta y siete primeros chalés a que se refiere dicho contrato; absolviendo a dichos demandados de las demás peticiones de la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel Vizcaíno Martínez en nombre y representación de "Urbanizadora Aguadulce, S. A.». 2º) Debemos condenar y condenamos a "Urbanizadora Aguadulce, S. A.» a pagar a "Constructora Asturiana, S. A.» la cantidad de treinta y tres millones trescientas cuarenta y cuatro mil quinientas diez pesetas con setenta y cuatro céntimos, con sus intereses legales computados desde la fecha de los respectivos protestos de las letras que se libraron para su pago, así como los gastos de protesto y bancarios; absolviendo a "Urbanizadora Aguadulce, S. A.» de las demás peticiones de la reconvención interpuesta por el Procurador don Salvador Martín Alcalde en nombre y representación de "Constructora Asturiana, S. A.». 3º) Que debemos absolver y absolvemos a los demandados don Carlos María, don Luis Pedro, doña Luz y a las demás esposas de las personas físicas demandadas, de la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel Vizcaíno Martínez en nombre y representación de "Urbanizadora Aguadulce, S. A.». 4º) Sin expresa condena en las costas de ninguna de las instancias.

La Procuradora de los Tribunales doña Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de "Urbanizadora Aguadulce, S. A.», ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos: Motivos de casación: 1º Fundado en el número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida del artículo 1.907 del Código Civil, que determina que el propietario de un edificio es responsable de todos los daños que resulta de la ruina de todo o parte de él si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias. 2º Número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables al caso del debate. La sentencia que se recurre infringe por no aplicación el artículo 1.591 del Código Civil que establece que el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años contados desde que se concluyó la construcción. Igual responsabilidad y por el mismo tiempo tendrá el Arquitecto que la dirige si se debe la ruina a vicios del suelo o de la dirección. 3º Fundado en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El Procurador don Juan Corujo Villamil, en nombre de "Constructora Asturiana,

S. A.», interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos: Motivos de casación: 1º Infracción del ordenamiento jurídico al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por su no aplicación, del artículo 1.214 del Código Civil y doctrina legal contenida en reiterada doctrina (entre otras las sentencias de 23 de enero y 26 de octubre de 1986 ), conforme a la cual "la existencia de daños y perjuicios es una cuestión de hecho, que exige prueba de su entidad y cuantía, para que la indemnización sea procedente». 2º Infracción del ordenamiento jurídico al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por no aplicación de los artículos 1.100, último párrafo del Código Civil, en relación con los artículos 1.101, 1.106 y 1.124, segundo párrafo, y doctrina legal que los interpreta ( sentencias de 6 de noviembre de 1923, 9 de febrero de 1934, etc.), que impiden señalar una indemnización de daños y perjuicios a la entidad actora, porque la misma ha incumplido previamente, la más esencial de sus obligaciones, o sea el pago. 3º Con amparo procesal en el número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida de los artículos 1.253 del Código Civil en relación con el artículo 1.249 del mismo, y doctrina legal establecida en las sentencias de 2 de febrero de 1925, 11 de abril de 1947, 5 de febrero de 1964 y 10 de febrero de 1987, conforme a la cual la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio y sólo debe utilizarse cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios del artículo 1.215 del Código Civil . 4º Infracción del ordenamiento jurídico al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre infracción, por interpretación errónea del artículo 1.591 del Código Civil, por no haber tenido en cuenta, ni fijado, a la entidad promotora, responsabilidad económica alguna, ni cuota, o base, sobre los gastos por las obras de reparación de los chalés. El Procurador don Isacio Calleja García, en nombre de don Cristobal y don Evaristo interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Motivos de casación: 1º Al amparo del número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La sentencia recurrida ha infringido el párrafo 1º del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la constante doctrina de la Sala a la que me dirijo que lo interpreta. 2º Al amparo del número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La sentencia recurrida ha infringido el artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española de 1978, en relación con el párrafo 1º del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Procurador de los tribunales don Francisco Reina Guerra, en nombre de don Tomás, interpuso recurso de casación con amparo en los siguientes motivos: Motivos de casación: 1º Al amparo del número 4° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes en autos que a continuación se relacionan, los cuales demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar en ningún momento contradichos por otros elementos probatorios. 2º Al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como causas del Ordenamiento Jurídico que consideramos infringidas por indebida aplicación, señalamos el artículo 1.591 del vigente Código Civil . 3º Igualmente al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se señala como normas del Ordenamiento Jurídico infringidas por no haberse aplicado, el artículo 1.214 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para celebración de vista el día 13 de noviembre de mil novecientos noventa.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

"Urbanizadora Aguadulce, S. A.», que había concertado contrato de obra con "Constructora Asturiana» para que ésta edificase cincuenta chalés adosados, piscina y urbanización en parcela de su propiedad, interpuso demanda contra la misma, los técnicos intervinientes y otras personas, que ahora no hacen caso, solicitando indemnización de daños y perjuicios por los vicios y defectos ruinógenos existentes en la dicha edificación contratada. El Juzgado desestimó la demanda y acogió parcialmente la reconvención formulada por "Constructora Asturiana». Apeló "Urbanizadora Aguadulce» y la entonces Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, en sentencia de 25 de octubre de 1988, revocó parcialmente la del Juzgado, acogió también parcialmente demanda y reconvención y confirmó la absolución de quienes no habían intervenido en la obra, tal como se recoge literalmente en los antecedentes de esta resolución.

El recurso interpuesto por "Urbanizadora Aguadulce» se concreta en tres motivos, uno por error en la apreciación de la prueba y los otros dos por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, denunciando aplicación indebida del artículo 1.907 y no aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, tendiendo todos a impugnar su corresponsabilidad en la causación de los daños, cuya apreciación condujo a que la indemnización, que se le concede, a fijar en ejecución de sentencia, se redujese a la mitad, postulando que "Constructora Asturiana», don Tomás, don Cristobal y don Evaristo han de satisfacerle el total de la cantidad que resulte de aplicar el módulo fijado por la Audiencia. Es de significar a estos efectos que el juzgado desestimó la demanda al considerar que la causa eficiente y primaria de los daños se encontraba en las erosiones que produjo la fuga de agua de las redes de alcantarillado y saneamiento durante años, que se habrían podido evitar si la propiedad ("Urbanizadora Aguadulce») hubiera llevado a cabo las reparaciones necesarias, constando pactado un plazo de garantía de 6 meses a partir de la recepción provisional de las viviendas, ya transcurrido desde la recepción de los 37 primeros chalés, cuando los efectos ruinógenos aparecieron, pues los otros no se entregaron ante la falta de pago por "Urbanizadora Aguadulce» de las certificaciones de obra, lo que, según contrato, facultaba para suspender los trabajos. Por el contrario, la Audiencia sienta: a) Que la garantía de 6 meses se refiere a los defectos de construcción que se observaren en tal período de tiempo, pero no a las deficiencias que entonces no fueron advertibles, lo que no deroga la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil, b) Que no puede compartir el criterio del Juzgado, que atribuye la causalidad eficiente y exclusiva de los vicios ruinógenos a la extraordinaria aportación de agua a los terrenos por averías en las conducciones no reparadas a tiempo por "Urbanizadora Aguadulce» porque, además de contradecir otros elementos de juicio obrantes en autos y, en especial, el informe emitido por los propios arquitectos demandados en primero de agosto de 1979, en el que se acusan ya deficiencias estructurales en los chalés, cuya etiología se atribuye a factores que nada tienen que ver con los aportes de agua, mucho antes de que estos se produjeran masivamente en 1981, "tras un estudio detenido y crítico de los numerosos informes técnicos unidos a las actuaciones» se llega al convencimiento de que "el aporte húmedo sólo ha sido un factor agravante de la ruina de las edificaciones, en la que han sido decisivas otras circunstancias, como la escasa y variable capacidad portante del terreno, formado de aluvión poco compactado..., falta de cimentación del muro de los garajes, sustitución de una viga prefabricada por otra de menor resistencia construida en obra...»; y c) Que "si en la agravación de los daños tuvo una notable participación, según están de acuerdo todos los técnicos informantes, el aporte desmesurado de agua al terreno por averías en las instalaciones que debieron ser corregidas a su tiempo por quien a la sazón era ya su propietaria, la que se limitó a requerir a los constructores para su reparación y, ante su negativa, por las razones que fuere, a interponer una querella criminal, en lugar de atender de inmediato a su obligación de propietaria, surge una corresponsabilidad de ésta conforme al articulo 1.907 del Código Civil, lo que obliga a reducir a la mitad la indemnización a que es acreedora». Frente a cuanto queda expuesto, el motivo tercero, que acusa error en la apreciación de la prueba y se examina con precedencia por razones de técnica casacional, ante la proyección que pudiera tener en los restantes, cita como documentos de apoyo una serie de cartas, cuales las de 29 de julio de 1981 (folios 89, 90 y 91), 9 de enero de 1980 (folio 92), 30 de junio de 1980 (folio 97), 28 de julio de 1980 (folio 91), 30 de junio de 1980 (folio 99), 28 de julio de 1981 (folio 101), 29 de enero de 1982 (folio 103) y 12 de febrero de 1982 (folio 105), que denuncian fugas, averías o escapes de agua, así como el informe de la Entidad de conservación de la "Urbanización Aguadulce» (de 29 de julio de 1981), de todas las cuales pretende obtener la conclusión de que la obligación de reparar las averías correspondía a la constructora, con las soluciones que proporcionasen los técnicos, y no a la recurrente; pero fácilmente se comprueba que la entrega del último chalet se había producido en mayo de 1979, que tales extremos fueron tenidos en cuenta por la Audiencia (la recurrente ya era propietaria y se limitó a requerir a los constructores para su reparación y, ante su negativa por las razones que fuere, a interponer una querella criminal, en lugar de atender de inmediato a su obligación de propietaria), que frente a una apreciación conjunta de la prueba se pretende una nueva secuencia valorativa con apoyo en documentos concretos, y, en definitiva, que actúe el Tribunal Supremo como si fuese órgano de 3ª Instancia, nada de lo cual compete a la casación, pues los documentos señalados carecen de literosuficiencia para determinar a quién correspondía la obligación de reparar y la valoración de la prueba excede el ámbito del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo primero, con apoyo en el anteriormente examinado que casi reproduce, con nueva falta a la técnica casacional, recoge el texto del artículo 1.907 del Código Civil . ("El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviene por falta de las reparaciones necesarias»), reconoce que "Urbanizadora Aguadulce» era dueña de la obra, pero señala que como "ésta no había sido entregada en condiciones técnicas y constructivas normales y adolecía de defectos» "la reparación correspondía a la constructora y a los técnicos»; así se reconoce por la Audiencia, expresando incluso que su "responsabilidad ha sido ya notablemente aceptada por alguno de los hoy demandados al asumir la reparación de los chalés», pero también que "las conducciones no fueron reparadas a su tiempo por "Urbanizadora Aguadulce" y, al hacer suyo el fundamento sexto del Juzgado» "que la urbanizadora recibió y aceptó los chalés a cuya edificación corresponden las certificaciones que se reclaman, sin que conste que formulara protesta o reparo alguno en los seis meses siguientes que se fijan como plazo de garantía a cargo de la contratista en la estipulación 10ª del contrato»; más sorprende que el recurrente no haga referencia, en cambio, al artículo 1.909, que dispone que "si el daño de que tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero que lo sufra podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal», ya que si, ciertamente, "Urbanizadora Aguadulce» no es tercero, este precepto ha originado la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1983, conforme a la cual el artículo 1.907 no es aplicable si la ruina del edificio no se produjo por falta de las reparaciones necesarias, sino por los defectos de construcción a que se refiere el artículo 1.909 (tampoco la cita el recurrente); lo que ocurre es que si normalmente la aplicación de un precepto hará que no se aplique el otro, no puede, sin embargo, afirmarse que se excluyan entre sí, pudiendo ser aplicados con independencia, pues casos hay, como el presente, en que la conducta omisiva del propietario genera otros daños que los defectos o lesiones constructivas del 1.591, y no tomar en cuenta la pasividad del propietario, dejando de aplicar independientemente el artículo 1.591 y el 1.907 iría contra todo principio de justicia intrínseca, lo que revela que dichos preceptos son en ciertos casos compatibles, al darse concurrencia de culpas, por causas diferentes, entre propietario, constructores y técnicos, con el consiguiente reparto de responsabilidades. El motivo segundo considera que se inaplicó el artículo 1.591 del Código Civil, dado que, conforme al mismo, las averías eran imputables en exclusiva a la constructora, Arquitectos y Aparejador, sin que existiese corresponsabilidad de la recurrente; su decaimiento es simple consecuencia del de los anteriores: se hace supuesto de la cuestión y se pretende nueva valoración probatoria, pues ya ha quedado razonado por qué se aprecia la concurrencia de culpas y consiguiente reparto de responsabilidades, naciendo la de constructora y técnicos precisamente de la aplicación del artículo 1.591 .

El recurso interpuesto por "Constructora Asturiana, S. A.», se formula en cuatro motivos, todos ellos bajo el amparo procesal del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Antes de entrar en su estudio pormenorizado, conviene dejar expuesta la tesis de la Audiencia, que puede resumirse así: 1º) Rechaza la del Juzgado que atribuye la causalidad eficiente y exclusiva de los vicios ruinógenos a "Urbanizadora Aguadulce» por no reparar las redes de abastecimiento de aguas y saneamiento cuando ya había recibido 37 chalés, porque: a) Los propios técnicos, demandados en 1º de agosto de 1979, ya reconocieron la existencia de deficiencias cuya etiología nada tenía que ver con los aportes masivos de agua (atribuidos estos a "Urbanizadora Aguadulce»), b) De los innumerables informes aportados a las actuaciones, concluye que los aportes húmedos sólo constituyeron factor agravante de la ruina, siendo las circunstancias decisivas "la escasa y variable capacidad portante del terreno, formado de aluvión poco compacto, lo que debió ser tenido en cuenta por el arquitecto proyectista, así como la falta de cimentación del muro de los garajes, la sustitución de una viga prefabricada por otra de menor resistencia construida en obra, lo que es imputable a la constructora, en cuanto que no ha demostrado que con ello obedeciera órdenes de la dirección, así como al perito aparejador, que no cuidó de velar por la fidelidad de la obra al proyecto, y de los Arquitectos directores, residentes o no, como últimos responsables...» y c) La inversión de la carga de la prueba atribuye la responsabilidad solidaria a técnicos y constructor. ( Sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 26 de abril de 1986 ), responsabilidad aceptada noblemente por algunos de los demandados al asumir la reparación. 2º) Obtenida la reparación de los daños sin intervención alguna de "Urbanizadora Aguadulce», considera que existen daños y perjuicios para la misma, "per se» ante los mismos vicios de la construcción ( sentencia 5 de junio de 1985 ), "aun sin prueba concreta y detallada sobre los mismos, porque resulta evidente que, por la propia naturaleza de las cosas, a "Urbanizadora Aguadulce" no le ha sido económicamente indiferente la existencia de tan lamentables vicios, sino que se le ha producido una frustración de sus expectativas comerciales, lo que necesariamente ha debido originar quebrantos en su economía». 3º) Ante la dificultad de concretar la indemnización y haciendo prudente uso de su arbitrio -dicefija un módulo "en relación con el capital invertido y con el tiempo que se ha demorado la completa disponibilidad de la obra terminada», estableciendo que "la indemnización equivalga al interés legal de aquella cantidad durante este tiempo», pero reducida a la mitad por el aporte de culpa de la propia "Urbanizadora Aguadulce». El primer motivo denuncia infracción por no aplicación del artículo 1.214 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial establecedora de que "la existencia de daños y perjuicios es una cuestión de hecho, que exige prueba de su entidad y cuantía para que la indemnización sea precedente». Ciertamente se exige la prueba, como doctrina general, ya que, según tiene repetido esta Sala, los daños y perjuicios no van unidos ineludiblemente o necesariamente al incumplimiento contractual, pero ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, dada la fuerza vinculante de los contratos, conforme al artículo 1.091 del Código Civil y moderando, perfilando o matizando aquella doctrina, estableciese que los perjuicios no siempre son consecuencia forzosa del incumplimiento ( sentencia de 9 de mayo de 1984 ), lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se» de daños, perjuicios y secuela indemnizatoria ( sentencia de 29 de noviembre de 1985 ), o, como señala la propia sentencia que cita la Audiencia, de 5 de junio del mismo año 1985, que aplicando el propio principio del incumplimiento "per se» como generante del dueño, el retraso en la entrega de una obra a la demandante por negligencia del Arquitecto y del Aparejador impusiese tener por acreditada la realidad de los daños, aunque su cuantía hubiera de precisarse en ejecución de sentencia, por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado, con mayor razón aún cuando tal incumplimiento o cumplimiento anormal que sienta la Sala de instancia es cuestión de hecho que a ella le corresponde apreciar y no ha sido combatido con fortuna. El motivo segundo acusa infracción, por no aplicación de los artículos 1.100, último párrafo, en relación con los artículos 1.101,

1.106 y 1.124, segundo párrafo, todos del Código Civil, y doctrina legal que los interpreta, impeditiva, dice de señalar una indemnización de daños y perjuicios a la entidad actora, porque la misma ha incumplido previamente la más esencial de sus obligaciones: el pago. Su perecimiento se produce porque el incumplimiento contemplado por la Sala de instancia fue mutuo y lo que trata de salvarse es la economía del contrato, el fin negocial, ya que, de no estimarse así, tampoco podría concederse a la ahora recurrente la cantidad que se le otorga con la estimación parcial de su reconvención, más los intereses legales, aparte de que si "Urbanizadora Aguadulce» nada ha pagado, cual afirma la "Constructora Asturiana», nada tendría que abonarle ésta a aquélla, pues que el módulo fijado por la Audiencia se establece sobre "la mitad del interés legal de la cantidad total que haya satisfecho "Urbanizadora Aguadulce, S. A.", a "Constructora Asturiana, S. A.", en cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra...», siendo sabido que, respecto a quien dejó de cumplir el contrato, ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de Instancia, mientras no se impugne por el hoy número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no se ha hecho. E igual resultado desestimatorio ha de alcanzar el motivo 3º que denuncia aplicación indebida de la prueba de presunciones e infracción de la doctrina legal de que tal prueba tiene carácter supletorio y sólo debe utilizarse cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios del artículo

1.215 del Código Civil, pues no puede olvidarse lo ya dicho sobre que el incumplimiento puede generar "per se», en determinados casos, la obligación de indemnizar, a parte de que es doctrina reiterada y constante, por ello de ociosa cita, que las presunciones han de atacarse por una doble vía: el hecho base, por el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la consecuencia, por el número 5º del propio precepto procesal, lo que no se ha verificado en el supuesto que nos ocupa. El motivo cuarto, en fin, ha de decaer porque denuncia interpretación errónea del artículo 1.591 del Código Civil, al no haberse fijado a la entidad promotora responsabilidad económica alguna, ni cuota, o base, sobre los gastos por las obras de reparación de los chalés. Que se tuvo en cuenta su conducta negligente y responsabilidad por el agravamiento de los vicios, defectos o lesiones ruinógenas, resulta indiscutible a la vista de que lo que han de satisfacerle solidariamente los responsables según tal precepto, a concretar conforme al módulo establecido, se redujo a la mitad y, ciertamente, no por aplicación a "Urbanizadora Aguadulce», como propietaria de la obra, de dicho artículo 1.591, que no procedía, sino por subsumirse su omisión negligente en el artículo 1.907 del propio texto legal, aspecto ya examinado en esta sentencia.

El recurso interpuesto por don Cristobal, Arquitecto-director, y don Evaristo, Aparejador, de la obra por cuyos vicios se reclama, interponen su recurso de casación, al amparo del número 3º del artículo

1.692 de la Ley Procesal, denunciando incongruencia, con cita del artículo 359 de la propia Ley, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y la proyección constitucional del precepto, en cuanto al ser violado puede producir la indefensión velada por el artículo 24.1 de nuestra Norma suprema . No puede acogerse ninguno de los motivos porque, si bien es cierto que la sentencia recurrida rechaza en términos generales la relación de daños y perjuicios contenida en el hecho vigésimo primero de la demanda, no lo es menos: que se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios con apoyo en el artículo

1.591 del Código Civil ; que la realidad de los vicios ruinógenos aparece probada de modo incuestionable; que la responsabilidad en tal supuesto se establece "ex lege»; que se reclaman cualesquiera otros perjuicios que pueda sufrir "Urbanizadora Aguadulce» por consecuencia de la mala ejecución de la obra; que, aun rechazadas las concretas cantidades que se especifican, por razón del medio probatorio utilizado para su acreditamiento, la Sala establece que "por la propia naturaleza de las cosas, a "Urbanizadora Aguadulce" no le ha sido económicamente indiferente la existencia de tan lamentables vicios, sino que se le ha producido una frustración de sus expectativas comerciales, lo que necesariamente ha debido originar quebrantos en su economía», y ello implica que nos encontremos ante supuesto en que el incumplimiento es generante de daños "per se», cual se ha recogido en otro de los recursos, por concreta aplicación de específica doctrina jurisprudencial, de donde fluye la obligación reparadora, para dejar los respectivos patrimonios ("Aguadulce» reconoce deber cantidades a la constructora) en situación similar a como se encontraban antes de producirse el daño; e incluso en el suplico de la demanda se hace referencia a "cualesquiera otros daños y perjuicios que haya sufrido...»..."como consecuencia de los quebrantos, daños y desperfectos de la obra»... "todo ello también a determinar en ejecución de sentencia...»; y cuanto antecede, en fin, unido a que en nuestro Derecho, como es sabido, se aplica el principio de la sustanciación, impide, repetimos, apreciar la incongruencia que se postula, máxime cuando el principio de tutela judicial efectiva ha de actuar en defensa de todo litigante y no sólo de los demandados, quienes no niegan siquiera la premisa de esos graves vicios ruinógenos. Por último, si la determinación del "quantum» indemnizatorio corresponde a la Sala de instancia y no es revisable en casación, por idéntica razón le corresponde fijar el módulo conforme al cual se ha de determinar ese "quantum».

El recurso del Arquitecto proyectista y codirector de la obra don Tomás, denuncia, en primer lugar, error de hecho en la apreciación de la prueba y cita como documentos de apoyo el informe emitido por los propios arquitectos demandados en 1 de agosto de 1979 y las actas de recepción de los chalés números 1 al 19, en donde se acusan considerables anomalías y se ordena a "Constructora Asturiana» su corrección, de todo lo cual trata de deducir que si las reparaciones no se llevaron a cabo la culpa corresponde de modo exclusivo a la empresa constructora, sin nexo causal entre los defectos estructurales y las consecuencias dañosas, ante la interferencia de esa conducta extraña. Sobre la realidad de que los informes técnicos no constituyen documentos de apoyo para el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es indudable que se reconoce la existencia de vicios del suelo y de la dirección, que en modo alguno excluyen la responsabilidad de los técnicos establecida en el artículo 1.591 del Código Civil por el hecho de que se ordenen las obras de corrección y menos aún si éstas no se llevan a cabo, pues ello comportará el reparto de responsabilidades entre los obligados solidariamente, pero nunca la extinción de ella frente al dueño de la obra, mientras no se le reparen los daños y perjuicios; y como a parte de lo dicho se mezclan en el motivo juicios de valor impropios del cauce elegido, es llano que tiene que perecer, al igual que el siguiente, en el que se acusa infracción del artículo 1.591, ya citado, volviendo a insistir en que los arquitectos-directores no son responsables de las consecuencias dañosas de un siniestro en el que son causa la no reparación de los efectos estructurales ordenada. Finalmente, el motivo 3º considera infringido el artículo 1.214 del Código Civil, ataca la inversión de la carga de la prueba a que alude la sentencia recurrida e insiste en que no se ha demostrado quién fue el responsable de que no se ejecutasen las obras de reparación, cuando, sobre lo dicho y repetido a través del curso de esta sentencia, tales circunstancias son, precisamente las que hacen nacer la responsabilidad solidaria de técnicos y constructor frente al dueño de la obra. Sexto: Por imperativo legal ( artículo 1.715, párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar a ninguno de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada, en 25 de octubre de 1988, por la entonces Sala segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, cada uno de los recurrentes ha de pagar las costas de su propio recurso, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre depósitos, no constituidos al ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,