STS, 14 de Enero de 2004

La Sentencia a que este Recurso se contrae contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"Como tales expresamente se declaran que el Cabo 1º D. Ismael, que pertenecía e la fecha de autos al Puesto de DIRECCION000, de la 1ª Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, había sido designado para prestar un servicio entre las 14.00 y las 22.00 horas del día 31 de diciembre de 2000, mediante oportuna papeleta de servicio firmada por el Sargento - Comandante de Puesto. Dicho servicio lo prestaba el ahora acusado Ismael en compañía del Guardia de su mismo destino D. Juan Luis, y consistía en un servicio preventivo de seguridad ciudadana en el ámbito rural, servicio que se prestaba por ambos componentes con armamento "corto". Sobre las 20.15 horas el Cabo 1º y jefe de pareja Ismael le dijo a su auxiliar Juan Luis que iban a guardar el vehículo oficial con el que prestaban servicio, ordenando el Cabo 1º al Guardia que se quedase en el interior de su domicilio, pabellón de solteros del Acuartelamiento, permaneciendo pendiente mientras tanto de las novedades que se pudiesen recibir, ya fuese bien a través del teléfono móvil, ya fuese por el radio teléfono, trasladándose a continuación y siendo en todo caso minutos antes de las 20.35 horas el Cabo 1º Ismael desde el Acuartelamiento de su destino hasta su domicilio particular en la localidad de Ólvega, distante unos 35 kilómetros del puesto de DIRECCION000 . Tal traslado no fue autorizado por superior alguno ni tampoco fue comunicado a ningún mando por lo que personado en el Puesto de DIRECCION000 el Capitán de la 1ª Compañía D. José, sobre las 21.30 horas de ese día 31, prestando "vigilancia de servicios", no pudo localizar a los componentes de la pareja, que conforme a lo dispuesto en la papeleta de servicio antes citada debían de estar prestando vigilancia de "localidad de DIRECCION000, gasolina, oficina, cuartel y control de vehículos en travesía". Finalmente el Capitán tras intentar localizarlos por el radio teléfono sin conseguirlo, se puso en contacto a través del COS con el jefe de pareja por medio de un teléfono móvil, quien a su vez contactó con el Guardia auxiliar Juan Luis, quien se presentó al Capitán José, dándole novedades.

El Cabo 1º Ismael carecía a la comisión de los hechos de antecedentes penales. "

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Cabo 1º D. Ismael, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, como autor responsable de un delito de "abandono de servio de armas" previsto y penado en el artículo 144.3º del Código Penal.

No son de exigir responsabilidades civiles."

Notificada que fue la Sentencia la Letrada Dª Carmen Calvo Miranda en nombre del acusado, mediante escrito de fecha 22.01.2003, anunció la interposición de Recurso de Casación que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 14.02.2003.

Comparecido el recurrente ante esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, se le dio traslado de las actuaciones para la formalización del Recurso anunciado, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 05.04.2003 en base a los siguientes motivos:

Por infracción de Ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, concretada en la indebida aplicación al caso del art. 144.3º del Código Penal Militar.

Error de hecho en la apreciación de la prueba, en los términos que autoriza el art. 849.2º LE. Crim.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste presentó escrito registrado el 26.05.2003 impugnando el Recurso y solicitando la desestimación de cada uno de sus motivos.

Mediante proveído de fecha 25.09.2003 se señaló el día 03.12.2003 para la deliberación, votación y fallo sin celebración de vista; acto que se llevó a cabo con el resultado que se establece en la parte dispositiva. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, en sustitución del Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, quien en disconformidad con el criterio de la Sala declinó la ponencia. Se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia que se ha dilatado por el cambio en la ponencia.

Por razones de lógica comenzaremos con el examen del segundo de los motivos que se articula a través de la vía del "error facti" que autoriza el art. 849.2º LE. Crim, es decir, por error en la apreciación de la prueba.

Sostiene el recurrente que los documentos obrantes a los folios 59 y 60 del Sumario (papeleta de servicio y particular del libro copiador de servicios del Puesto de DIRECCION000 ), evidencian el error en que incurrió el Tribunal sentenciador al no advertir, ni hacer constar en la narración fáctica probatoria, que a las 19.45 horas del día 31.12.2000 en que ocurrieron los hechos enjuiciados se habían cumplido los servicios hasta entonces encomendados a la Pareja encabezada por el acusado, quedando únicamente por cumplir los de naturaleza burocrática cuya realización no precisaba del empleo de armamento. Por lo que solicita la modificación del "factum" en tal sentido, con las consecuencias que de esta alteración habrían de seguirse en cuanto al fondo.

La pretensión casacional que así se deduce no puede conducir a la variación de los hechos establecidos por el Tribunal sentenciador, por cuanto que los documentos designados no acreditan los extremos a que el recurrente se refiere. La Sala tiene establecido a propósito de este motivo de Casación por infracción de Ley, que la modificación del "factum" sentencial fijado por el Tribunal de instancia, en cuanto que Tribunal de los hechos, tiene carácter excepcional puesto que en el trance casacional no se practica prueba alguna que pueda valorarse, reservándose aquella variación prevista por el art. 849.2º LE. Crim. para cuando existen en la causa genuinos documentos que sin entrar en contradicción con otros elementos probatorios pongan de manifiesto la equivocación del Tribunal, error fácilmente apreciable en Casación por deducirse de los dichos documentos en cuya valoración este Tribunal "ad quem" ocupa idéntica inmediación que el órgano "a quo". La doctrina invariable de esta Sala (Sentencias 17.11.2000;

24.04.2001; 01.06.2001; 23 .01.2003 y 07.03.2003, entre otras); y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (Sentencias 30.03.2000; 12.01.2001; 11.07.2002; 16.05.2003 y 20.11.2003, entre otras), exige que los documentos con virtualidad casacional han de ser extrínsecos al proceso; deben gozar de la denominada "literosuficiencia" equivalente a la capacidad demostrativa autónoma, y ello a partir de su propio contenido sin necesidad de acudir al complemento de otros elementos probatorios; no han de entrar en contradicción con otras pruebas que el Tribunal del enjuiciamiento hubiera podido tomar en consideración para formar su convicción; y, finalmente, el error que se denuncie ha de ver esencial y relevante a efectos de poder modificar el "factum" y el sentido del fallo.

En el presente caso los documentos citados y en particular la papeleta de servicio, lo único que demuestra es que a la hora expresada de las 19,45 se habían cumplido los servicios hasta ese momento asignados a la Pareja mandada por el Cabo 1º de la Guardia Civil recurrente, pero en modo alguno que el resto de los servicios a desempeñar hasta las 22.00 horas fueran exclusivamente los de carácter burocrático cuya prestación no requeriría de armamento al realizarse en las oficinas del Cuartel.

La desestimación del motivo se impone en la medida en que la parte que recurre trata de sustituir el relato probatorio por otro que conviene a su tesis defensista que, siendo en todo caso respetable y aún plausible en su elaborada construcción, no encuentra soporte en la prueba correctamente apreciada por el Tribunal sentenciador en el sentido de que el acusado tenía asignado, en concepto de Jefe de Pareja, un servicio preventivo de seguridad ciudadana en ámbito rural, que debía prestarse con armamento corto y cuya fase final, de 19.20 horas a 22.00 horas, comprendía la vigilancia de determinada localidad, gasolinera, oficina, cuartel y control de vehículos en travesía, no obstante lo cual el acusado dió por terminado el servicio a las 20.35 horas, marchándose a su domicilio familiar distante 35 kilómetros del Puesto de destino, sin contar para ello con autorización alguna; sin que de aquellos documentos resulte que el último tramo del servicio, con pautas horarias establecidas en la papeleta, estuviera destinado precisamente a la realización de los cometidos burocráticos que se afirman por quien recurre.

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim se denuncia la infracción de Ley ordinaria representada por la indebida aplicación del art. 144.3º LPM, que tipifica el delito de Abandono de servicio de armas.

El recurrente al formular este motivo parte de la base de que el único servicio que restaba por realizar a la Pareja que encabezada, era el de oficina cuyo contenido burocrático excluía en todo caso el uso de armas. Con esta argumentación se está supeditando la prosperabilidad del motivo al éxito del anterior traído por la vía del "error facti", mediante el que se solicitaba la modificación del "factum" sentencial en dicho sentido, pretensión ya desestimada en los términos que acabamos de exponer.

El Tribunal sentenciador establece con claridad entre los hechos probados, ya inamovibles y por consiguiente de inexcusable observancia, que lo ordenado según papeleta de servicio durante la franja horaria comprendida en las 19.20 y las 22.00, continuaba vigente cuando a las 20.35 horas el recurrente decidió interrumpir la actividad marchándose al domicilio familiar, distante 35 kms del Puesto de su destino, esto es, ausentándose físicamente del lugar de la prestación en circunstancias que hacían imposible el cumplimiento de lo mandado. No puede acogerse la tesis sobre la que insiste el recurrente acerca de las facultades del Cabo 1º, en funciones de Comandante de Puesto, para decidir el orden de los servicios y cual de ellos se cumpliría en último lugar dejando los burocráticos para el final, con lo que el abandono de los de esta clase constituiría infracción solo disciplinaria. Y ello no es así porque al ausentarse físicamente de la población el recurrente, se sustrajo deliberadamente a la posible prestación de cualquiera de los contenidos propios del servicio preventivo de seguridad ciudadana que se le había asignado, según los tramos horarios establecidos por el mando, de manera que desde que puso en práctica la decisión de marcharse ya no podía hacer frente a cualquier incidencia que reclamara su actuación según lo ordenado, intervención de la que no podría excusarse aunque se hallara en las oficinas del Acuartelamiento. Hemos dicho de modo reiterado interpretando lo dispuesto en el art. 16 CPM, que los servicios de armas tienen carácter permanente desde su comienzo hasta la total terminación de los mismos (Sentencias 24.05.1989;

10.02.1992; 19.05.1993; 30.01.1995; 26.01.1999 y 20.11.2002, entre otras), de manera que iniciado uno de estos servicios su naturaleza no varía en el curso del mismo porque alguno de los cometidos ordenados con tal carácter pudiera desempeñarse sin dotación de armamento, mientras no se haya concluido el servicio en su conjunto.

Se aduce, finalmente, en el presente motivo la ausencia del tipo subjetivo representado por el dolo del autor, por cuanto que siendo el recurrente Comandante del Puesto en funciones pudo alterar el orden de los servicios y dejar para el final los de oficinas, pudiendo en consecuencia adelantar la terminación del mismo y la marcha a su domicilio. El argumento carece de consistencia. Hemos dicho que el servicio de que se trata, cuya naturaleza por lo demás no se cuestiona en el Recurso, reúne las características de continuidad y permanencia desde el principio hasta el fin, sin que el obligado a prestarlo pueda cambiar esta condición a base de decidir cuales de sus contenidos le interesa anteponer o postergar aún cuando se trate de servicios mixtos, porque la naturaleza de la actividad no depende de la voluntad del obligado a prestarla, sino que proviene de su calificación reglamentaria o de la orden emitida por quien tiene potestad para ello (art. 16 CPM). Hemos dicho (Sentencia 24.03.2001) que el tipo subjetivo de este delito no exige el dolo específico de perjudicar al servicio, bastando para su comisión el dolo genérico consistente en la conciencia de la antijuridicidad de la conducta (elemento cognoscitivo o intelectual), y querer hacer lo que se sabe contrario a derecho (elemento volitivo). Tampoco es posible acoger la concurrencia de error en la actuación del acusado, excluyente o atenuante de la responsabilidad, no solamente porque ello apenas se insinúa en este pasaje del motivo sin el menor desarrollo, sino por la doble razón de que su prueba incumbe a quien lo invoca (Sentencias 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001; 18.10.2002 y 13.06.2003), y de que tal alegación resulta improsperable en los casos de ilicitud evidente o cuando por la profesión del culpable el deber de comprensión del mandato resulte especialmente exigible.

Se desestima el motivo.

A lo largo de la deliberación del presente Recurso, se suscitó de oficio la posible vulneración de la legalidad penal por falta de tipicidad de los hechos (art. 25.1 CE), para el caso de que el servicio ordenado al recurrente no debiera considerarse como de armas, en los términos del art. 16 CPM, por estar encomendado a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en funciones policiales pero sin hallarse desempeñando cometidos estrictamente militares; con lo que además podría infringirse el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) y el art. 117.5 CE sobre extensión de la Jurisdicción Militar al ámbito estrictamente castrense, que pudiera desbordarse mediante el conocimiento de delitos que no debieran calificarse como militares en consideración a los bienes jurídicos que con ellos se protege según resulta del art. 8 CE, es decir, en atención a los fines que constitucional y legalmente están asignados a las Fuerzas Armadas.

Sentado que el recurrente no ha llegado a cuestionar la naturaleza del servicio asignado, aparte la alegación, desestimada, sobre que el último tramo de su contenido se refería a un trabajo burocrático que no requería dotación de armamento; diremos que de modo constante esta Sala viene afirmando la naturaleza militar del Instituto de la Guardia Civil y la condición de militares de sus miembros (arts. 13 y15.1 LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerza y Cuerpos de Seguridad; arts. 1.1; 2 y 91 Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil; art. 8 del Código Penal Militar etc.; así como STC. 194/1989, de 16 de noviembre y 51/1995, de 10 de enero, entre otras y Sentencias de esta Sala 5ª del Tribunal Supremo 26.11.1991; 20.09.1994; 26.01.1998; 05.10.1998; 21.12.1998; 05.10.1999 y

11.05.2002, entre otras); con la consecuencia que se sigue de esta afirmación en el sentido de que el Cuerpo de la Guardia Civil se rige por las normas que regulan el estatuto del personal militar profesional y le son de aplicación, en su integridad, las normas penales y disciplinarias militares, además de su normativa específica (art. 91 Ley 42/1999 y Sentencias 22.10.1993; 17.12.1998; 26.01.1999; 03.12.1999 y 11.05.2002, entre otras), sin que establecida la condición de militares de sus miembros pueda distinguirse a los efectos de la aplicación de la normativa penal castrense el que éstos se encuentren, en cada caso, desempeñando funciones policiales o militares. En consecuencia, la interpretación del art. 10 CPM en relación con el art. 7.3 LO. 2/1986, es la de que cuando los miembros del Instituto Armado de la Guardia Civil cumplan las misiones militares que específicamente se les encomienden, y no se hallen en funciones policiales, estarán amparados por la tutela penal que expresamente se reserva a Fuerza Armada (Sentencias 20.09.1994;

21.12.1998; 05.10.1999 y 11.05.2001, entre otras).

Al tenor de lo dispuesto en el art. 16 CPM, venimos manteniendo que la calificación del servicio como de armas en relación con el delito de Abandono del art. 144.3º CPM, no depende del porte efectivo de armamento por quien lo desempeña, y ello por cuanto que en el Cuerpo de la Guardia Civil sus integrantes van habitualmente provistos de armas, sino que en atención a las características del servicio se requiera el porte, uso, manejo o utilización de armas de cualquier clase, ya esté así reglamentado o sea legítimamente ordenado, sin que el citado art. 16 contemple el uso material y efectivo de las armas para que proceda esta calificación (Sentencias 19.05.1993; 22.10.1993; 08.06.19998; 17 y 21.12.1998; 26.01.1999 y 03.12.1999, entre otras).

Tratándose de servicios realizados por miembros de la Guardia Civil, en funciones policiales que son los únicos casos de que esta Sala ha conocido, hemos declarado que a efectos de integrar el Abandono punible tipificado en el art. 144.3º, son actos de servicio de armas, entre otros, los siguientes (Vid. Sentencia

23.05.2002): a) Guardia de Puertas (Sentencias 19.05.1993; 23.05.2002; 20.03.2003 y 13.06.2003, entre otras b) Vigilancia fiscal de recinto aduanero (Sentencia 03.12.1999); c) Vigilancia exterior de Acuartelamiento (Sentencias 08.06.1998 y 17.12.1998); d) Vigilancia de Establecimiento Penitenciario (Sentencias 21.12.1998; 05.10.1999 y 24.03.2001); e) Vigilancia de edificio de Subsector de Tráfico (Sentencia 26.01.1999); f) Vigilancia exterior de edificio de Audiencia Provincial (Sentencia 22.06.1999); g) Retén de vigilancia de presos (Sentencia 11.05.2001); h) Vigilancia de costas (Sentencia 08.10.2001); i) Vigilancia de tráfico en carretera, extensivo a la tarea de entretenimiento de motocicleta (Sentencia

04.05.2000).

El ámbito de lo estrictamente castrense, en cuanto que elemento delimitador de las competencias de la Jurisdicción Militar según el art. 117.5 CE, es un concepto jurídico relativamente indeterminado cuya concreción viene deferida al legislador, que al tiempo de la creación de los delitos militares habrá tomado en consideración la protección de los bienes jurídicos concernientes a los objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas Armadas, desde la perspectiva sobre todo del art. 8 CE; es decir, en la medida necesaria para que éstas cumplan los fines que constitucional y legalmente tienen encomendados, y en relación con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo cumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo sea considerado "uti miles", por lo que la condición de militar del sujeto a quien se imputa el delito también es un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense. (STC. 60/1991, de 14 de marzo). La conducta de abandonar un servicio considerado como de armas cometido por quien tenga la condición personal de militar, conforma el delito previsto y penado en el art. 144.3º del CPM en relación con el art. 16 del mismo texto legal. La subsunción en dicha norma de la conducta que realiza la previsión punitiva no depende de que el sujeto activo, militar en todo caso, esté desempeñando funciones policiales o militares. El legislador, incluso constitucional, (art. 28.1 CE) ha configurado un Instituto armado de naturaleza y disciplina militar, que sin integrarse en la estructura y organización propias de las Fuerzas Armadas, su Estatuto se equipara al propio de éstas con los derechos y obligaciones que de tal equiparación se derivan para sus miembros, aunque los cometidos a desempeñar por el Instituto o Cuerpo de la Guardia Civil se conciban habitualmente como policiales y solo excepcionalmente como militares, para desempeñar las misiones que se les encomiende por el Ministerio de Defensa (arts. 7.3 y 14.3 LO. 2/1986). Afirmamos la dicha excepcionalidad a partir del dato de que esta Sala, hasta ahora al menos, solo ha conocido de delitos cometidos por los miembros del Instituto en el desempeño de funciones policiales.

Resulta legítimo y está objetivamente justificado que se califiquen como actos de servicio de armas los que requieren el empleo de las armas y se encomiendan a quienes reúnen la condición de militares, aunque funcionalmente se consideren cometidos policiales, por la importancia de aquellos servicios en beneficio de la comunidad, su mayor peligrosidad o riesgo que conllevan, con la consecuencia de que los comportamientos de grave incumplimiento en su desempeño, cuyo paradigma es el Abandono físico del lugar de la prestación, den lugar a la exigencia de la responsabilidad penal que el tipo prevé, por los graves perjuicios que de dicha conducta puede seguirse en orden a la desprotección de personas o bienes, cuyo cuidado se atribuye a los miembros de un Instituto Armado, y que efectivamente y en todo caso se siguen en cuanto a la quiebra de valores de naturaleza castrense que forman parte del núcleo esencial de la organización militar como es la lealtad hacia el mando que ordena el servicio (art. 13 RR.OO), y la disciplina como factor de cohesión en el ámbito castrense (art. 11 RR.OO).

Existen, ciertamente, servicios encomendados a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la Guardia Civil, cuyo desempeño también requiere la utilización de armamento sin que su Abandono integre el delito de que se trata y ello por estrictas razones de tipicidad, esto es, porque ni concurren los elementos objetivos del tipo (no son en puridad "servicios de armas" del art. 16 CPM), ni los sujetos reúnen la condición personal de militares que es presupuesto indispensable de la autoría, ni se infringen los bienes jurídicos que el tipo protege. Por consiguiente, no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad ante la Ley ni en su aplicación tampoco, porque la diferencia de trato se contrae a situaciones distintas y se halla justificada por la finalidad de colmar un interés razonable y legítimo, lo que excluye cualquier atisbo de discriminación. (STC. 34/1981, de 10 de noviembre; 99/1984, de 5 de noviembre; 110/1993, de 25 de marzo y 285/1994, de 27 de octubre, entre otras).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se admite y se da por reproducido el contenido de los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de la que se discrepa.

La disensión en cuanto al contenido de la sentencia dictada en el recurso de casación que se considera surge en relación con el tercero de los fundamentos jurídicos que en ella se recogen.

En primer lugar, desean los firmantes del presente voto particular hacer notar que, dado que la Constitución en su art. 53.1 dispone que los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo II de su Título I vinculan a todos los poderes públicos, y que, entre ellos figura sin duda el Poder Judicial, siendo el Tribunal Supremo el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, a tenor de lo dispuesto en el art. 123.1 de nuestra Carta Máxima, resulta evidente, a juicio de los discrepantes, la obligada vinculación de las Salas de este Tribunal al respeto de los derechos fundamentales que la Constitución consagra.

Entre estos derechos fundamentales figura, como garantía de los justiciables, el principio de que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no sean constitutivas de delito según la legislación vigente en el momento de la comisión de la acción de que se trate, principio de legalidad que, recogido en el art. 25.1 de la Constitución, se refleja en la legalidad penal o tipicidad, que se consagra en el art. 1.1 del Código Penal y en el art. 1 del Código Penal Militar. El hecho de que en la deliberación del recurso que se considera se suscitara de oficio la posible vulneración de la legalidad penal por falta de tipicidad de los hechos al estimarse por los Magistrados que suscriben el presente voto particular que así sucedía, no fue sino el respeto al mandato constitucional y a la aplicación de criterios interpretativos tutelares de ese derecho fundamental en relación con la naturaleza de los servicios encomendados a quien resultó condenado como autor de un delito militar de abandono de servicio de armas.

Se ha venido sosteniendo con reiteración ante la Sala y mediante votos particulares que, al objeto de establecer si una conducta puede ser subsumida bajo el tipo de los delitos militares de abandono de servicio de armas, es requisito previo necesario que el servicio en cuestión, aparte de prestarse con armamento, tenga carácter militar, pues tan solo a los servicios prestados como tales tutela el Código Penal Militar, con independencia de la forma en que sea ejecutada la conducta e incluso, según nuestra opinión, de la condición subjetiva del autor.

Reiterando pues lo que ya se expresara en los votos particulares formulados a las sentencias correspondientes a los recursos 1/43/98, de 5 de octubre de 1998; 1/32/99, de 5 de octubre de 1999; 1/30/99, de 3 de diciembre de 1999; y 1/87/2000, de 24 de marzo de 2001, los Magistrados discrepantes estiman que, dada la doble condición de las funciones encomendadas a la Guardia Civil, y sin ignorar su condición de Instituto armado de naturaleza militar, mientras que los miembros de dicho Cuerpo desempeñen funciones de carácter policial no quedarán sometidos, en cuanto a la protección de dichas misiones, al Código Penal Militar, mientras que, por el contrario, cuando desempeñen misiones de carácter militar, en dependencia del Ministro de Defensa, tales servicios estarán protegidos por el Código Penal Militar. La naturaleza de las actividades que había de desarrollar el condenado en la ocasión que consideramos, no tenía carácter militar, ni las mismas se desempeñaban bajo la dependencia del Ministro de Defensa: no guardaban relación con las funciones que a las Fuerzas Armadas se atribuyen en el art. 8 de la Constitución, ni se prestaban bajo la dependencia del Ministro de Defensa, como establece la Ley Orgánica 6/80, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en su art. 38.

La única razón, a juicio de los que respetuosamente discrepamos del parecer de la mayoría de la Sala, que ha permitido a ésta mantener la aplicabilidad del art. 144.3 en el supuesto considerado, encuentra un doble fundamento: por un lado, que el servicio se prestara con armas, -y en disentimiento con lo que se sostiene en la sentencia en el párrafo final de su fundamento jurídico tercero, estimamos que los servicios que otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la Guardia Civil que sean prestados con utilización de armamento, también son servicios de armas, aunque queden ajenos al ámbito de aplicabilidad del art. 144 del Código Penal Militar-, y la condición militar de quien realizó la acción, como elemento subjetivo del tipo.

Consideramos que, además de ese elemento subjetivo del tipo, será menester la concurrencia del elemento objetivo constituido por la naturaleza militar del servicio de armas de que se trate, pues en otro caso, tal y como se decía en los votos particulares antes señalados, entendemos que se produce una ampliación de la aplicabilidad del delito militar atendiendo al criterio, desechado en la actualidad, de que la jurisdicción militar es competente en atención a la condición militar del autor de la conducta, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 117.5 de la Constitución, que restringe la actuación de la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense.

Igualmente consideramos que la no aplicación del art. 144 del Código Penal Militar al abandono de los servicios prestados con armas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que no sean parte de la Guardia Civil, mientras que si es aplicable, según el criterio de la Sala, a los miembros del Benemérito Instituto que abandonan servicios de naturaleza policial, supone un quebranto al derecho a la igualdad, al tratar de manera distinta a quienes, formando parte de aquellos Cuerpos, realizan una conducta evidentemente igual, pero que resulta acreedora a una pena distinta en atención a la condición subjetiva del autor, pese a que la naturaleza de los servicios sea policial en ambos casos.

Por todo ello, y reiterando el parecer que se expusiera en los votos particulares referidos, que en evitación de repeticiones que parecen innecesarias damos aquí por reproducidos, los Magistrados que disentimos del parecer mayoritario estimamos que la sentencia debió concluir con la apreciación de la infracción por aplicación indebida del art. 144.3 del Código Penal Militar, por suponer quebranto de los derechos fundamentales a la legalidad, en su vertiente de tipicidad, y a la igualdad, que reconocen los arts.

25.1 y 14 de la Constitución, y por extensión indebida de la jurisdicción militar con quebranto de lo dispuesto en el art. 117.5 de la Constitución, y, en consecuencia, con la casación de la sentencia y la absolución del recurrente.

Este es el voto particular que emite el Magistrado de la Sala Quinta de este Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego y al que se adhiere el también Magistrado de la misma Sala, Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia dictada el catorce de enero de dos mil cuatro, en el recurso de casación seguido bajo el número 101/39/2003.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.