STS 322/2006, 22 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliú instruyó Sumario con el nº 1/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 9 de Diciembre de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El procesado Rodolfo, mayor de edad y carente de antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental estable y de convivencia desde el año 1.992 con Doña. Julieta, fruto de la cual nacieron dos hijas aún menores de edad.

Durante su relación y sobre todo una vez que su ex pareja se decidió a presentar la demanda de separación, aproximadamente a mediados del año 2.001, el acusado ha sometido a continuos malos tratos a la denunciante, y en concreto la ha insultado llamándole gorda, puta, drogadicta, torrebruno, etc., llegando en laguna ocasión a producirle agresiones de carácter físico.

Una vez que fuera dictada resolución judicial n fecha de 16 de enero de 2.002, por la que el acusado hubo de abandonar el domicilio común, y desde entonces, se han producido los siguientes episodios acreditados:

1. En un día no acreditado del mes de noviembre de 2.001, el acusado, estando en el domicilio de la víctima sito en la CALLE000 nº NUM000, bajos de la localidad de San Vicenç dels Horts (provincia de Barcelona), golpeó en la cara y pómulo a Doña. Julieta.

2. No habiendo resultado acreditado que el acusado el día 26 de diciembre de 2.001, obligara a la Sra. Julieta, mientras ambos se encontraban en la cama, a que esta realizara el acto sexual y la penetrara vaginalmente.

3. En dicho mismo mes de noviembre, sin que conste el día concreto, el acusado, sobre las 04:00 horas de la madrugada comenzó una discusión con la Sra. Julieta, durante el transcurso de la cual, la cogió por el cuello y la introdujo la cabeza en el water durante el tiempo suficiente como para que la víctima cayera desvanecida.

4. En numerosas ocasiones le manifestó a la víctima, como consecuencia de las notificaciones del proceso de separación, expresiones amedrantadoras tales como "te voy a quitar de en medio", "si vives, quedarás para ir a rastras", llamándole "foca", gorda" y diciéndole "a ti quién te va a querer así".

5. El acusado, no obstante lo anterior, y con el beneplácito de la Sra. Julieta, continuaba acudiendo al domicilio a fin y efecto de recoger a las hijas comunes de ambos cuando le correspondía, siendo así que el día 29 de marzo de 2.002, sobre las 18:00 horas, se dirigió al domicilio de la víctima sito en la CALLE000 nº NUM000, bajos de la localidad indicada de Sant Vicenç dels Horts y una vez allí, sin que conste que empleara fuerza para ello, penetró en su interior donde se encontraba Doña. Julieta en compañía de su actual pareja estable el Sr. Ignacio. Momento en el que comenzó a insultarla con expresiones tales como "eres una puta", "en mi casa no se folla", tomando fuertemente a la víctima por los muslos y lanzándola contra la cama al tiempo que continuaba diciéndole frases tales como "eres una puta, follas con cualquiera, ahora tienes que follar conmigo o mejor vamos a follar los tres". A consecuencia de tal acción, la víctima sufrió lesiones consistentes en hematoma en el hombro izquierdo, y dos hematomas en la cara interna del muslo derecho de aproximadamente 1'5 centímetros, que para su sanación precisaron de una primera asistencia facultativa y que tardaron cinco días en curar definitivamente. Acto seguido la víctima abandonó junto su pareja el domicilio, alejándose éste último y decidiendo entrar nuevamente en él la víctima. Sin que haya resultado acreditado que en dicho momento el acusado nuevamente se pusiera agresivo y le obligara a la Sra. Julieta a que realizara una felación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos al procesado Rodolfo de los dos delitos de agresión sexual y del delito de allanamiento de morada del os que venía siendo acusado.

Que en idéntico sentido, también debemos condenar y condenamos al procesado Rodolfo como autor de:

- Una falta de maltrato del artículo 617 nº 2 del C.P . ya definidos, a la pena de arresto de 5 fines de semana, que se sustituye por 7 días de localización permanente.

- Una falta de maltrato del artículo 617 nº 2 CP . Ya definida, a la pena de arresto de 5 fines de semana que se sustituye por 7 días de localización permanente.

- Un delito de amenazas del artículo 169 nº 2 del C.P . ya expuesto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas del año y 2 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- Una falta continuada de vejaciones del artículo 620 nº 2 del C.P . ya definido, a la pena de arresto de 5 fines de semana que se sustituye pro localización permanente de 7 días.

- Un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal (en redacción previa a Septiembre de 2.003) sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación párale ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- Una falta de lesiones del art. 617 nº 1 del C.P . ya descrita, a la pena de arresto de 5 fines de semana que se sustituye por la de 7 días de localización permanente.

Se le condena al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Se le impone al acusado al amparo de lo previsto en el art. 57 del C.P . la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la Sra. Julieta, así como la prohibición de comunicarse con ella por un periodo de 5 años.

En concepto de Responsabilidad civil el acusado abonará a la Sra. Julieta las sumas de 300 euros por las lesiones y de 6.000 euros por los daños morales ocasionados a su persona.

Respecto de la solvencia del acusado, se acepta la misma".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim , por indebida aplicación del artículo 169.2 del C.P. y por indebida no aplicación del art. 620.2º del mismo Código .. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación el art. 66.1º del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación el art. 66.1º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó los motivos primero y segundo y apoyó los tercero y cuarto, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de marzo pasado.

El motivo primero infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . basado en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que adveran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin que resulte contradicha por otros elementos probatorios, toda vez que en el apartado cuarto de la relación de los hechos probados de la sentencia se recoge que "en numerosas ocasiones le manifestó a la víctima .... expresiones amedrantadoras tales como te voy a quitar de en medio y si vives quedará para ir a rastras", sin indicar ninguna fecha o referencia temporal sobre tales manifestaciones, mientras que en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, se decía que "en otras ocasiones la amedrentaba diciendo te voy a quitar de enmedio", indicándose en el escrito de la acusación particular que tal expresión se produjo "cuando se enteró de que debía abandonar la vivienda familiar", deduciéndose de dichas conclusiones, elevadas a definitivas en el juicio oral, así como de las manifestaciones de la víctima en el juicio oral que el acusado sólo profirió en una ocasión la expresión "te voy a quitar de enmedio".

El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar el recurrente en su escrito de preparación del recurso no hizo designación concreta de documento alguno al referirse a "la totalidad de los autos" y no a una designación individualizada que es lo que prevé el párrafo 2 del art. 855 LECrim ., precepto que dió lugar a lo que la jurisprudencia denominó principio de unidad de alegaciones, conforme al cual debe existir correlación entre la preparación y la interposición del recurso de manera que la interposición debe ajustarse al recurso preparado, de no ser así, el recurso será inadmitido. No obstante tal como señala el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su escrito de impugnación, es preciso indicar que en la actualidad, STS. 13.7.2004 , el indicado principio ha sido abandonado, pudiendo subsanar tal omisión, realizando la designación en el escrito de interposición.

En segundo lugar, los documentos que se designan, con independencia de que los citados escritos de acusación no discrepan de los términos de la sentencia al referirse en numerosas ocasiones, -no son tales a efectos casacionales, por cuanto son actuaciones procesales documentadas que provienen de partes en el proceso y con carácter absolutamente técnico, que no pueden ser considerados documentos en cuanto no patentizan por si mismos error alguno en la apreciación de la prueba al carecer de efectos probatorios ( SSTS. 10.11.95, 273/97 de 25.2 ).

En motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 169.2 en relación con el art. 620.2 CP , por ser condenado el recurrente como autor de un delito de amenazas cuando debió ser condenado como autor de una falta de amenazas; toda vez que el propósito del acusado al pronunciar las frases que se recogen en el relato fáctico no era ni persistente ni creíble.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" (STS. 832/98 de 17.6 ).

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos :

Son sus caracteres generales:

1. ) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan (SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).

Ahora bien las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ).

En el caso que examinamos las expresiones "te voy a quitar de en medio", "si vives quedarás para ir a rastras", el ámbito en que se producen, separación familiar y la reiteración con que se profieren, en numerosas ocasiones, les otorga seriedad y capacidad para amedrentar a su pareja sentimental, dado la actuación anterior del acusado, con maltratos físicos y psíquicos reiterados, contemplados como faltas art. 617.1 y 2 y de vejaciones del art. 620, así como delito de violencia habitual del art. 153 CP. redacción anterior LO. 11/2003 de 29.9 ), con entidad suficiente para merecer una indudable repulsa social fundamentadora del juicio de antijuricidad de la acción y su subsunción en el art. 169.2 CP .

Los motivos tercero y cuarto, idénticos en cuanto a su cauce procesal, infracción de Ley art. 849.1 LECrim ., fundamentación y desarrollo argumental, denuncian la infracción del art. 66. 1 CP al no haber invocado la sentencia en modo alguno la pena de un año y dos meses de prisión impuesta por el delito de amenazas, (motivo tercero) y la de un año y seis meses impuesta por el delito de violencia habitual (motivo cuarto), puedan ser objeto de análisis conjunto.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP . (actual regla 6ª), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos.

En definitiva cuando la motivación está implícita en la argumentación no es necesario una detallada explicación o pormenorización siendo por otra parte, muy difícil explicar por qué se impuso una u otra pena cuando la concurrencia de datos, en alguna manera favorables unos y desfavorables otros (no hacemos referencia al concepto de circunstancia modificativa de la responsabilidad en sentido técnico) obliga a una especia de prudente equilibrio de unos y otros, de proporcionalizar la evidencia respectiva, muy difícil y a veces imposible de explicar puntualmente. Por ello el acento de la motivación hay que ponerlo cuando la pena se exaspera dentro de lo posible y sin razón aparente, o cuando se hace uso de facultades excepcionales, especialmente en orden a la agravación de la pena, sin explicación alguna o con explicación insatisfactoria.

En el caso que se revisa en el Fundamento Jurídico cuarto, la sentencia recurrida se limita a señalar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero en la concreta pena a imponer solo realiza una leve matización atinente a la desaparición de la pena de arresto de fin de semana y a la necesidad de su sustitución, matización que ninguna incidencia tiene en relación a los delitos de amenazas y violencia habitual.

Consecuentemente comprobado que el Tribunal de instancia no razona sobre la determinación e individualización de la pena respecto a los indicados delitos, ello vulnera el mandato que se contiene en el art. 66 CP , infracción que debe ser corregida en esta alzada, y constatar si de la propia sentencia se deducen argumentos que permitan considerar la pena como justa y proporcionada.

Pues bien el delito del art. 153 tenia una pena de prisión de seis meses a tres años, la pena impuesta un año y seis meses, lo está en su mitad inferior y debe entenderse proporcionada, dada la situación de reiteración de actos de violencia física y psíquica que constan en los hechos probados que exteriorizan una actitud del acusado tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto, nada define mejor el maltrato familiar que la relación asimétrica de dominio de una persona sobre su pareja.

El delito de amenazas art. 169.2, le corresponde una pena de prisión de seis meses a dos años, la impuesta un año y dos meses, lo está también en su mitad inferior, pero a diferencia del supuesto anterior, no existe aquella reiteración y el resto de las conductas ya han sido sancionadas separadamente, por lo que de la propia sentencia no hay datos de que pudieran deducirse esa notable elevación de penas, más del doble del mínimo legal. Por ello esta Sala considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y las circunstancias del culpable la de ocho meses de prisión, estimándose en este aspecto el motivo del recurso.

La parcial estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas art. 901 LECrim .

III.