STS, 8 de Mayo de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras, instruyó sumario con el núm. 48 de 1988, contra Luis Carlos , Pedro Antonio y Augusto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que con fecha 13 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Primer resultando: Probado, y así se declara, que el procesado Luis Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en días anteriores al 18 de abril de 1988 entró en contacto con dos marroquíes de quienes se ignoran los nombres y demás señas de identidad, concertó con ellos la recogida, en la costa de Tarifa, de un cargamento de hachís procedente de Marruecos para su distribución en España. A tal efecto, se puso al habla, después, con el también procesado Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, acordando que éste guardaría el cargamento en el trastero de su casa de Algeciras. También puso al corriente de la operación a su hermanoPedro Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien aceptó participar. Y en ejecución de lo convenido, sobre las tres de la madrugada del día 18 de abril de 1988, los hermanos Pedro Antonio Luis Carlos salieron de Chiclana en el coche de Luis Carlos , matrícula DI-....-D con dirección hacia Tarifa. En lugar cercano a esa ciudad, que no ha sido concretado, abandonaron la carretera nacional para dirigirse al sitio de la costa convenido con los introductores de la sustancia, donde recogieron el alijo de hachís procedente de Marruecos que ambos hermanos metieron en el maletero del coche, reanudando seguidamente el viaje hacia Algeciras, a casa de Augusto , donde llegaron sobre las cinco de la madrugada. Este les abrió la puerta del garaje para entrar el coche, que situaron junto al cuarto de contadores de la finca. A este cuarto dan varios trasteros. Uno de ellos había sido adquirido por Augusto , aunque no había formalizado el contrato, pero tenía la llave, e introdujeron allí el cargamento, recogido en la costa de Tarifa. La Policía fue avisada por una persona que oyó ruido en el garaje creyendo que podría tratarse de ladrones. Cuando llegaron los agentes el coche estaba descargado y como no advirtieron nada anormal, iban a marcharse cuando uno de los policías abrió la puerta del cuarto de los contadores que estaba sin luz, pero con la que entraba del garaje vio a los hermanos Pedro Antonio Luis Carlos tratando de ocultarse en la sombra, a quienes mandó salir de allí y como no daban razones sobre su estancia en ese lugar fueron conducidos al vestíbulo de la finca en la planta superior al garaje, a través de la escalera próxima al cuarto de los contadores, que es la única comunicación interna entre el garaje y el vestíbulo y el portal de la finca. Algunos agentes, además, se dirigieron rápidamente a los coches para coger linternas con que poder inspeccionar el cuarto de los contadores, operación que fue sumamente rápida. Al regresar con las linternas y reconocer con detalle el cuarto de los contadores y sus anejos, la Policía encontró al procesado Augusto escondido dentro de su cuarto trastero donde se hallaron, también: 159 kilos 426 gramos de hachís, sustancia procedente de la planta cannabis indicae, en tabletas plastificadas con formato de cuarto de kilo; cuatro garrafas de plástico; dos bolsas de viaje de plástico; varios cabos de cuerda de nilón de los utilizados en la mar para atar las boyas; varias bolsas de plástico con forma de red; y varios sacos de arpillera, todos ellos mojados, así como las garrafas y tabletas de hachís y con restos de arena. Se reconoció después el coche de Luis Carlos cuyo maletero también estaba mojado y con restos de arena. El coche, el hachís, y los demás efectos antes indicados, fueron intervenidos por la Policía, a resultas de esta causa. El valor de la droga intervenida se cifra en 64.000.000 de pesetas. El procesado Luis Carlos , de profesión funcionario de policía, había estado destinado, anteriormente, en las provincias vascongadas. Cuando ocurrieron estos hechos estaba en situación de baja laboral por enfermedad, y le había sido retirada el arma reglamentaria, y aunque presentaba un cuadro depresivo, por el que fue a consultar a un psiquiatra, alguna vez, no consta probado que sus depresiones fueran graves o continuas, o de intensidad tal que tuviera disminuidas sus facultades intelectuales o volitivas».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Carlos , Augusto y Pedro Antonio , como autores de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a las penas de diez años de prisión mayor y

75.000.000 de pesetas de multa a cada uno de ellos con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por terceras partes, siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se acuerda el comiso del vehículo y demás efectos intervenidos en esta causa, que se indican en los hechos probados. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Y se acuerda la prisión de los dos procesados en libertad, para lo cual se librarán los oportunos mandamientos.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Luis Carlos , Pedro Antonio y Augusto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó sus recursos alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Luis Carlos : 1." Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del art. 24.2 de la Constitución , presunción de inocencia, en relación con el delito de contrabando. 2." Por infracción de ley al amparo del punto 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que se estima que ha existido error en la apreciación de la prueba al no considerarse que Luis Carlos , tenía disminuidas sus facultades mentales. 3.° Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender violada la regla 4." del art. 61 del Código Penal .Motivos aducidos en nombre de Pedro Antonio : 1.° Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 1.1, 4 y 3, circunstancia 1." de la Ley Orgánica 7/ 82 . 2° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia. 3." Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender violada la regla 4.a del art. 61 del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre de Augusto : 1.° Por infracción al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 1.1, 4 y 3, circunstancia 1.a de la Ley Orgánica 7/82 . 2° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia. 3." Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender violada la regla 4.a del art. 61 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando en ambos los motivos primero y segundo y apoyando los motivos tercero de cada uno, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el 24 de abril del corriente año.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso del procesado Luis Carlos alega la vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia, en cuanto al delito de contrabando.

En el escrito de preparación no se anunció por este recurrente ningún motivo de vulneración constitucional, ni se invocaron los arts. 24.2 de la Constitución ni 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 . Lo que es ya causa de inadmisión y no sólo por razón formal de unidad de alegaciones entre ambas fases ( arts. 855 y 874 de la Ley procesal ) sino también por preparar una clase de recurso fuera del plazo preclusivo y perentorio del art. 855, lo que rompe la igualdad procesal, por extralimitarse de la fijación del objeto de la litis (garantía de la integridad objetiva del procedimiento) y por faltar a la lealtad y buena fe procesal ( art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Además del requisito de que toda vulneración constitucional ha de denunciarse tan pronto como se conoce ( art. 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Aparte de tal causa de inadmisión ( art. 884 núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ahora de desestimación, hay que recordar que esa alegación en esta vía sólo puede fundarse en falta de elementos de prueba obtenidos legalmente en que el Tribunal de instancia haya podido sustentar su convicción (art. 741) sobre los cargos, incluyéndose la posibilidad de utilizar indicios concatenados lógicamente y apoyados en alguna prueba directa.

La droga fue apresada flagrantemente y en cantidad considerable, casi 160 kilos de hachís, junto con garrafas, bolsas, cuerdas de nylón de amarrar a boyas, etc., y todo mojado y con arena, de donde razona el Tribunal a quo su recogida en aguas del mar o playa; agua y arena encontradas también en el maletero del coche, procedente de la costa de Tarifa. Si todo ello se une a que el pasaporte registraba numerosos viajes a Marruecos y alguno a Gibraltar y que el procesado en todas sus declaraciones, incluidas la del juicio oral, admite el contacto con dos marroquíes, el razonamiento con que el juzgador ha motivado su convicción aparece ajustado a criterios de sana lógica y de experiencia y la calificación de contrabando del hecho tiene fundamento.

En el juicio se han ratificado varios Policías que llevaron a cabo la captura, en casa del otro procesado sospechoso de contrabando de tabaco (que admite aunque minimiza).

Todo ello desvirtuó la presunción de inocencia y no ha lugar al motivo.

Por análogas razones procede la desestimación de la misma presunción (éstos sí la anunciaron al preparar, por lo que es admisible en principio) alegada en los recursos de Augusto y Pedro Antonio (motivos segundos).

Ya se ha visto que ha habido actividad probatoria lega] y suficiente en su resultancia. Respecto a la droga, su aprehensión flagrante en casa del primero que facilitó la llave del trastero y el acceso al garaje, del coche en que se transportó y hallando la Policía a los tres procesados escondiéndose, dos en el cuarto de contadores y Augusto en el mismo trastero, ambos sin luz, es prueba directa irrefutable. Respecto al contrabando dados el acuerdo de voluntades y la cooperación, resulta el conocimiento de la procedencia;Luis Carlos acompañó a su hermano a Tarifa y dado el peso de las garrafas hubo de ayudarle a cargar en el maletero y a descargar en el garaje y desembalar. La Sala se remite a lo dicho en el fundamento anterior sobre los indicios de ubicación en zona marítima del alijo.

Hay pues prueba suficiente y su valoración incumbe al Tribunal de instancia.

El segundo motivo del recurrente Luis Carlos , bajo el núm. 2 del art. 849, alega error en la apreciación de la prueba, referido a la no apreciación por el Tribunal de instancia de la circunstancia modificativa de trastorno mental, invocando a tal efecto un informe médico.

Esta Sala tiene reiterado que los dictámenes facultativos -salvo caso excepcional no aplicable al de autos-, son prueba pericial y no documentos en sentido propio y estricto por lo que no son invocables a estos efectos (Sentencias de 10 de julio de 1987, 18 de febrero, 22 de abril y 4 de octubre de 1988 ad exemplum); se trata de opiniones personales, aunque autorizadas y respetables, que el Tribunal valora en el conjunto de la prueba y en su posición de inmediación. En este caso ha razonado por qué no considera que una depresión pueda ser causa de imputabilidad disminuida en un delito de importación clandestina de 159,426 kilos de hachís preparada como revela la secuencia comisiva. Por todo lo cual no hay evidencia de error y el motivo no debe prosperar.

El primero de los motivos por infracción de ley del recurrente Augusto alega la aplicación indebida de la Ley Orgánica 7/1982 de contrabando porque no es calificable su actuación como partícipe en ese delito; análoga es la alegación y argumentación de primer motivo de Pedro Antonio también por el cauce del núm. 1 del art. 849. Se trata de la vertiente jurídica de su impugnación fáctica rechazada en el fundamento segundo de esta sentencia.

En este terreno de la calificación de la autoría en que prevalece el relato probado, intangible de esta cobertura casacional, no puede sostenerse esa argumentación sin incurrir en el núm. 3 del art. 884, causa de inadmisión.

Hay pactum scelleris, conocimiento de la procedencia, presencia, con utensilios ostensiblemente con mojadura y arena; hay cooperación de almacenamiento escondido por el primero y de ayuda en el transporte y estiba por el segundo y las circunstancias objetivas son comunicables, cualquiera que sea el respectivo papel atribuido en el acuerdo. Bastan conocimiento y aceptación aunque no realicen materialmente el cruce del límite territorial ni tengan contacto directo con los que hubieren realizado éste.

El motivo en ambos recursos no puede prosperar.

Los motivos terceros de los tres recurrentes coinciden plenamente; también amparados en el art. 849.1 alegan la falta de aplicación de la regla 4." del art. 61 del Código Penal al fijar la pena aplicable. El Ministerio Fiscal ha apoyado estos motivos comunes de los recurrentes. El Tribunal de instancia impuso la pena de 10 años de prisión mayor (aparte de la multa que no entra en juego en la impugnación).

En efecto, al tratarse de sustancia que no es de grave daño a la salud la pena del tipo básico ( art. 344 del Código, texto de la Ley Orgánica 1/88 , aplicable por la fecha de comisión) sería de arresto mayor en grado máximo a prisión menor en grado medio; al aplicar acertadamente el núm. 3 del art. 344 bis a) ha de aplicarse la pena superior en grado, o sea de prisión menor en su grado máximo a prisión mayor en su grado medio. Como es de aplicación, y así lo razona la sentencia, el párrafo 2." del art. 71 -hecho que constituye dos delitos-, más favorable que el tercero, la pena correspondiente al más grave, en este caso el delito contra la salud pública, ha de aplicarse en su grado máximo.

Así resulta la pena de prisión mayor en su grado medio, que juega como base (Sentencia de 21 de marzo de 1988). Entra entonces dentro de ella lo dispuesto en la regla 4.a del art. 61, al no haber circunstancias modificativas. Dicha pena ha de dividirse en tres grados, conforme al art. 78 y de ellos el Tribunal puede moverse en el mínimo y el medio, exclusivamente. La pena va de 8 años y un día a 10 años y sus grados son: mínimo de 8 años y un día a 8 años y 8 meses, medio de 8 años, 8 meses y un día a 9 años y 4 meses, y máximo de 9 años, 4 meses y un día a 10 años. Luego la sentencia en su fallo impuso la máxima extensión del grado máximo, olvidando aquella regla 4:', con infracción legal evidente.

Estos motivos han de ser pues estimados, casando la sentencia de instancia, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia conforme al art. 902 de la Ley procesal , en que se ajuste la pena según queda dicho, respetando los demás pronunciamientos de la instancia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por los procesados Luis Carlos , Pedro Antonio y Augusto , en cuanto al motivo tercero de sus respectivos recursos, con desestimación de los restantes; recursos interpuestos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 13 de febrero de 1989 , en causa seguida contra aquéllos por delitos contra la salud pública y contrabando, sentencia que casamos y anulamos por no ajustarse a Derecho y declaramos de oficio las costas; devuélvanse a los recurrentes los depósitos constituidos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Gregorio García Ancos.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a ocho de mayo de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras, con el núm. 48 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, por delito contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Luis Carlos , Pedro Antonio y Augusto , el primero con D.N.I. NUM000 , hijo de Rafael y de Josefa, nacido el 11 de noviembre de 1956, natural de Chiclana y vecino de la misma, de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de abril de 1988; el segundo con D.N.I. NUM001 , hijo de Rafael y de Josefa, nacido en Chiclana el 1 de septiembre de 1965, vecino de Chiclana, de profesión peón de albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 18 de abril al 12 de mayo de 1988; el tercero con D.N.I. NUM002 , hijo de Antonio y de Francisca, nacido en Ronda el 30 de mayo de 1937, vecino de Algeciras, de profesión empleado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 18 de abril al 5 de mayo de 1988; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de febrero de 1989 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y los pertinentes de la nuestra de casación.

Fundamentos de Derecho

Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación y especialmente el quinto.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia. Se añade al último párrafo de su cuarto fundamento lo siguiente: Dentro de la pena resultante en virtud del art. 71 debe graduarse su fijación conforme a la regla 4." del art. 61.

Vistos los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Carlos , Pedro Antonio y Augusto , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo cantidad de notoria importancia de la droga, y de otro de contrabando, ya definidos y en concurso real, sin que sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas a cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor y de 75.000.000 de pesetas de multa, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena. Se confirman y dan por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, no afectados por nuestra sentencia de casación.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Gregorio García Ancos.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.