STS, 13 de Noviembre de 1991

El Juzgado de Instrucción número 1 de Huesca, instruyó sumario con el número 888/1990, contra Lucas , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, que, con fecha 5 de abril de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Hechos probados: como consecuencia de las vehementes sospechas que mantenía la Policía de Huesca acerca de que pudiesen dedicarse al tráfico de drogas los acusados Lucas y Santiago , cuyas demás circunstancias personales quedaron anteriormente reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, se encomendó a dos agentes el control del segundo de dichos encausados, ocurriendo que poco antes de las 12,30 horas del 8 de noviembre de 1989, tales funcionarios detectaron la presencia del Santiago en la plaza Alfonso el Batalladorde esta ciudad, por lo que procedieron a su identificación y cacheo descubriendo que entre el calzoncillo y el pantalón portaba escondidas 21 papelinas conteniendo en total 0,7 gramos de heroína que pretendía vender, al menos en parte, para con su producto atender a su adicción a esta droga, como el mismo reconoció en su inicial declaración ante la Policía, si bien después se retractó de éstas sus primeras manifestaciones, asimismo se encontró que tenía en su poder 15.000 pesetas constituidas por dos billetes de 5.000 pesetas y 5.000; de igual modo en razón a las sospechas indicadas, se asignó a dos miembros de la Brigada de la Policía Judicial de esta ciudad, en la tarde del citado día 8 de noviembre, la localización de Lucas , al efecto se situaron, sobre las 16,45 horas vistiendo de paisano y a bordo de un coche policial camuflado en la calle Padre Huesca, en las proximidades del punto donde confluye sobre esta calle la de Espinosa de los Monteros, dejando el vehículo aparcado a la derecha de la vial teniendo en cuenta la dirección hacia las afueras de esta ciudad; poco después de situarse en dicho lugar tales agentes vieron que por la calle Espinosa de los Monteros se aproximaba hacia el lugar en que se encontraban estacionados el encartado Lucas pilotando un «Renault-5», por lo que uno de aquéllos, don Ángel Jesús , se apeó del coche con intención de proceder a su detención, al efecto se situó en las inmediaciones de la confluencia de las calles mencionadas ocupando el centro de la calzada, que es estrecha no permitiendo el paso cómodo de más de un coche, y sacando la placa policial identificadora, que exhibió visiblemente en alto, gritó al Lucas : «alto Policía», dándose cuenta este último de que un agente le ordenaba detenerse, reduciendo la marcha para que el señor Ángel Jesús se confiase, pero inopinadamente aceleró bruscamente el automóvil dirigiéndolo sobre el repetido agente policial que para evitar el ser arrollado hubo de lanzarse rápidamente hacia un lado, cayendo al suelo sin causarse lesión alguna; en esta situación, el señor Ángel Jesús subió rápidamente al vehículo oficial ya mencionado y tras accionar la sirena y situar el aparato lanza destellos emprendió con su compañero de servicio don Adolfo , la persecución de Lucas que se dirigió aceleradamente hacia la carretera de Sariñena haciendo caso omiso del coche policial, por el contrario aumentó la velocidad intentando alejarse de los agentes y aunque llegaron a estar separados en algún momento por 50 a 100 metros, la velocidad fue incrementada por el inculpado hasta tal punto que fue distanciándose de los policías a pesar de mantener éstos una velocidad de 160 kilómetros por hora, tomando Lucas la desviación hacia Granen, localidad distante unos 20 kilómetros de Huesca, donde los agentes perdieron contacto con el «Renault-5», desistiendo ya de su seguimiento; no obstante, constituidos los oportunos controles el reiterado acusado fue detenido al volante del citado turismo, aproximadamente a las 17,45 horas a la entrada del barrio de Santa Isabel de Zaragoza, ciudad a la que llegó por carreteras secundarias que encontró en todo su recorrido, siéndole ocupados entonces dos trozos de haschís de un peso de unos tres gramos; ante estos acontecimientos por el señor Comisario de Policía se interesó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Huesca un mandamiento de entrada y registro en el piso que venía utilizando Lucas , sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 .° B, de esta ciudad, que fue concedido con fecha 9 de noviembre del pasado año, practicándose el registro el mismo día en presencia del Secretario del Juzgado de Instrucción de Guardia, sin haber podido localizar, como se pretendió a la esposa de Lucas para asistir a la diligencia; ésta dio como resultado el hallazgo de lo siguiente: en un agujero de la pata de un armario se encontró una bolsita de plástico que contenía 16,3 gramos de heroína y cuya localización se logró gracias a la intervención de un perro adiestrado de la Guardia Civil que colaboró en este servicio; en una cazadora se descubrió un trozo de «haschís» de 9,15 gramos de peso y en otra 165.000 pesetas en billetes, asimismo se hallaron un dinamómetro, marca «Pesnet» con capacidad de pesada de 10 gramos y una báscula que podía pesar hasta 500 gramos, marca «Nove» y 10 comprimidos de «Codeisan», fármaco consistente en fosfato de codeína, sustancia incluida en la lista III del Convenio Único de 1961 , que únicamente puede dispensarse con receta médica; prosiguiendo el registro, bajo una teja de la cubierta del edificio que da a la terraza del piso, zona a la que no se puede llegar más que a través del reiterado pico, se reveló la presencia, envuelta en una tela, de una pistola tipo «Derringer», de cañones superpuestos, marca «Rohm», número de serie 54.261, recamarada para cartuchos del 5.5X6 mm, arma que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y que venía poseyendo Lucas sin tener licencia o guía de la misma, que la había ocultado en la forma descrita; también pertenecían a ésta encartado las sustancias tóxicas e instrumentos que se han descrito hallados en el registro, teniendo las primeras para destinarla a su comercialización y las balanzas para dosificar las drogas con las que pretendían traficar, cuando sucedieron los hechos que acaban de relacionarse Lucas aparecía ejecutoriamente condenado en 29 distintas sentencias por 38 delitos de diversas clases, siendo las más recientes sentencias, las de 16 de octubre de 1984, en la que se le condenó por delito de quebrantamiento de condena a dos meses de arresto mayor y la de 31 de diciembre de 1987, condenado también por quebrantamiento de condena a la pena de tres meses de arresto mayor, habiendo confesado el inculpado en el acto del juicio oral que fue excarcelado por cumplimiento de las sucesivas condenas padecidas en el año 1988; Santiago , cuando perpetró el hecho narrado era adicto a la heroína, razón por la cual sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban ligeramente mermadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Lucas , como autor responsable de un delito de atentado, otro de tenencia ilícita de armas y un tercero contra la salud pública, ya definidos, concurriendo respecto a todos ellos la agravantede reincidencia, a las siguientes penas: por el delito de atentado, ocho años y un día de prisión mayor y 100.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 pesetas que dejase de satisfacer; por el de tenencia ilícita de armas cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y por el de contra la salud pública seis años de prisión menor y multa de 3.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio, hasta los límites legales, de un día de privación de libertad por cada

5.000 pesetas que dejase de satisfacer; a las accesorias durante el período de privación de libertad, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo y al pago de la mitad de las costas procesales; asimismo debemos condenar y condenamos a Santiago , como autor responsable de un delito contra la salud pública, también ya definido, con la concurrencia de la atenuante por analogía de drogodependencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 pesetas que dejase de satisfacer, dentro de los límites legales; a las accesorias de privación de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Se abona a los condenados a efectos de cumplimiento de las penas que se les imponen todo el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa. Se acuerda el decomiso de las drogas, pistola y balanzas ocupadas a los encausados, efectos a los que se dará el destino legal; se decreta la intervención del dinero retenido a los mismos en la causa que quedará afecto a las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigírseles en dicha causa. Obténgase testimonio de las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción y ante este Tribunal, que consta en el acta de la vista oral, por Mercedes , que se remitirá al Juzgado decano como presunto autor de un delito de falso testimonio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Lucas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso se basó en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española . 2.º Al amparo del número 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 3.° Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 232.1 del Código Penal y artículo 7.°2 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . 4.° Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . 5.° Por vulneración del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 5.°4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 6.° Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 10.15 y 61.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 6 de los corrientes. Compareciendo el Letrado de la parte recurrente don Pedro Santisteve Roche que mantuvo el recurso y el Ministerio Fiscal que apoyó parcialmente el tercero de los motivos, con impugnación del resto.

Fundamentos de Derecho

Por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca el recurrente Lucas , su primer motivo de impugnación, en relación con la parte del relato de hechos probados calificada de atentado y con el fundamento de Derecho en que se estima que el acusado se apercibió de la exhibición por el policía de la placa de identidad.

La presunción de inocencia no extiende su ámbito más allá de los elementos objetivos del delito que son los únicos sobre los que puede versar la actividad probatoria en sentido estricto, quedando fuera de su ámbito los elementos subjetivos, por constituir éstos un juicio de inferencia, que mediante una operación lógica, deduce el Tribunal de instancia del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance. No es, pues, a falta de actividad probatoria sobre los hechos a lo que el recurrente se refiere. En el relato impugnado hay datos objetivos, probados, a través de las declaraciones de los policías, que comparecieron en el juicio, ratificando el atestado y contestando a las preguntas que les fueron formuladas cuales son las de que «exhibiendo visiblemente la placa policial en la mano derecha, se ha puesto en el centro de la calzada, pero con las debidas precauciones para darle el alto -folio 3 del sumario- y que «el declarante bajó del coche y gritó "alto Policía", enseñándole la placa» -acta del juicio oral-. También manifestaron que « Lucas al principio redujo la velocidad, y después aceleró, por lo que el declarante se tuvo que tirar al suelo para no ser atropellado» -acta del juicio oral- «que ha acelerado bruscamente intentando atrepellarlo» -folio 3, corroborradas por las del testigo del folio 5. Y existen junto a estos datos,en que la presunción de inocencia se desvirtúa por la prueba practicada, juicios de inferencia, cuales son los del conocimiento de la condición de policía y el ánimo de atropellarlo, que no son sino consecuencia lógica de los anteriores, a lo cual no obsta el que el testigo al que el recurrente alude, después de afirmar que uno de los ocupantes se dirigió «dándole el alto en varias ocasiones a un «Renault-25» de color negro que venía por dicha calle», «que de momento no se percató que eran policías, pero después los vio que cuando perseguían al otro vehículo ponían la sirena». En definitiva, y respecto a esta argumentación del recurrente, se incide en un problema de valoración probatoria, puesto que se está intentando que el juzgador conceda mayor credibilidad a unos testigos que a otros, lo cual, es competencia exclusiva del Tribunal de instancia, a tenor de los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo, pues, debe desestimarse.

En el correlativo motivo se vuelve a invocar el artículo 24.2 de la Constitución Española , arguyéndose, de una parte, que si la intención hubiese sido la de acometer el agente, no habría disminuido la velocidad ni respetando un ceda al paso, y de otra, que falta material probatorio para obtener el grado de certidumbre sobre el delito de atentado «al requerir esta figura delictiva que el móvil determinante de la acción sea el de menospreciar el principio de autoridad encarnado en los agentes de Policía en el ejercicio de sus funciones.»

Una reiterada doctrina jurisprudencial -cfr. sentencias 22 de febrero y 4 de junio de 1991- ha declarado que el propósito de atentar contra la Autoridad no quiere una especial decisión del autor de atentar contra aquélla, diferente a la resolución de realizar la acción, pues tal ánimo tendencial, se halla ínsito en el acto de acometimiento a los agentes de la Autoridad, si éstos ostentan las insignias de su cargo, o se dan a conocer como tales en el momento de practicar el servicio, en el curso del cual se acomete la agresión, salvo que se justifique que el agresor obró por razones estrictamente personales u otras totalmente ajenas a la función pública, o a la condición profesional de la víctima. Y es que se presume tal ánimo de menosprecio del principio de Autoridad, cuando el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima. Y ello porque conocida tal cualidad pública del atacado, es una consecuencia necesaria abarcada por el dolo del agente, la ofensa o menosprecio que de ello se sigue para el principio de Autoridad encarnado en el agredido. Se trata, pues, del llamado dolo de consecuencias necesarias, esto es, dolo directo de segundo grado. El motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el tercer motivo de impugnación, aplicación indebida de los artículos 232.1 del Código Penal y artículo 7.º2 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . Se arguye que el razonamiento del Tribunal de instancia en su fundamento jurídico 5 en términos de que la utilización de un vehículo de motor con intención de acometer a los agentes de la Autoridad es equiparable a la utilización de armas, siendo subsumible por tanto los hechos en la modalidad agravada del artículo 232.1 del Código Penal, lo cual en concurrencia con la especial protección penal que otorga el artículo 7.°2 de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de Estado , al considerar Autoridad a sus miembros cuando se cometa delito de atentado empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos, u otros medios de análoga peligrosidad, venía a justificar la subsunción de los presentes hechos en la modalidad agravada del atentando del artículo 232.1 del Código Penal , estimando el recurrente que se efectuaba una doble equiparación analógica prohibida por el ordenamiento jurídico, en cuanto a: 1.° La consideración del vehículo como arma a efectos de subsunción en el número 1 del artículo 232 del Código punitivo , y 2.° la consideración del vehículo de motor como un arma de fuego, explosivo u otro medio de análoga peligrosidad.

En primer término hay que afirmar, que conforme a una reiterada jurisprudencia -cfr. sentencias de 25 de marzo de 1985, 24 de marzo de 1986 y 28 de mayo de 1987- el uso de un vehículo de motor lanzado contra un agente de la Autoridad, aunque fuera para facilitar la huida ha sido apreciado como un medio idóneo con el que poder realizar la acción de acometimiento propio de la figura de atentado.

Respecto a las cuestiones planteadas en el recurso, referente a la primera, que fue apoyada por el Ministerio Fiscal, es lo cierto que la equiparación de la utilización de vehículos de motor en el acto de acometimiento con la utilización de armas de fuego, y en su subsunción en el número 1 del artículo 232 del Código Penal infringe el principio de prohibición de la analogía, y verifica una interpretación extensiva del concepto de arma, en perjuicio del procesado, y en sentido desfavorable al reo, que no puede acogerse. Por tanto, los hechos en principio, deben enmarcarse en el artículo 232, párrafo último, del Código Penal , al no concurrir ninguna de las circunstancias agravatorias que enumera el referido precepto.

En cambio, relativo a la segunda cuestión, es indudable que debe ser plenamente aplicable el artículo 7.°2 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , y en consecuencia reputar Autoridad conforme al mismo, al funcionario de Policía, contra quien se efectuó el acometimiento, al haberseempleado en su ejecución otro medio de agresión de análoga peligrosidad, pues así debe estimarse el uso de un vehículo de motor para efectuar la agresión, conforme declaró entre otras la sentencia de 10 de noviembre de 1988. El motivo, pues, debe acogerse parcialmente, casando y anulando la sentencia de instancia en el particular referido a la inaplicación del empleo de armas, dictándose a continuación la procedente.

En el cuarto motivo de impugnación, se vuelve a invocar el artículo 24.2 de la Constitución Española, referido en esta ocasión a los hechos calificados como delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

En realidad, el recurrente en la argumentación del motivo no alega ausencia de vacío probatorio, que es lo que constituye la esencia de la presunción de inocencia, sino que lo que efectúa es una crítica de la valoración de la prueba practicada realizada por la Sala, lo que obviamente no entra dentro del ámbito de aquella presunción, ya que dicha valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia que es quien tiene atribuida tal función constitucional - art. 117.3 de la Constitución Española - como normativamente -art. 741 de la Ley Procesal Penal -. Además aquél, en sus fundamentos de Derecho tercero y cuarto explícita dando cumplimiento al artículo 120 del texto constitucional el razonamiento que ha llevado al relato fáctico. Y como quiera que las conclusiones a que llega son totalmente convincentes, y es lógico y congruente verificarlo según las normas de la experiencia, el motivo, debe rechazarse.

En el correlativo motivo, se alega el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5.°4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impugnando el acta de entrada y registro, por no haber intervenido testigos, carecer de motivación el auto acordando tal diligencia, y no haberse notificado al interesado.

Como ya se expresó en la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 1990 , el artículo 281.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que «la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos», por lo que, a pesar de que en la documentación de la diligencia de entrada y registro, no conste la presencia de los testigos aludidos en el artículo 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe estimarse, por tanto, que en la diligencia no faltó garantía alguna, sin que tal ausencia implique violación de derechos fundamentales, ni produzca tampoco indefensión, por lo que aquélla no puede reputarse nula.

Respecto a la falta de motivación del auto en que se acuerda la entrada y registro, y otros defectos que señala el recurrente, carecen de fundamento a la vista del folio 15 del sumario.

Tampoco puede producir indefensión el que el auto en que se decretaba la entrada y registro no se notificara al interesado, si éste no se encontraba en el domicilio a registrar, en cuanto que una previa advertencia podría frustrar la finalidad del registro.

El motivo, pues debe desestimarse.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, parcialmente en su motivo tercero, con desestimación del resto de los motivos, interpuesto por la representación del procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 5 de abril de 1990 , en causa seguida a Lucas , por delitos de atentado, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Marino Barbero Santos.-Eduardo Moner Muñoz.-José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIAEn la villa de Madrid, a trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Huesca, con el número 888/1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Huesca, por delitos de atentado, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, contra el procesado Lucas , nacido en Ontón- Castro Urdiales (Cantabria), el 24 de noviembre de 1953, hijo de Vicente y de Consuelo, casado, de profesión mecánico, con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de abril de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se acogen los de la sentencia de instancia, incluso el de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la resolución recurrida salvo la parte final del fundamento quinto.

Único: Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados respecto a Lucas , constituyen un delito de atentado de los artículos 231.2 y 232, párrafo último del mismo, del Código Penal, en relación con el 7.°2 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, con aplicación del artículo 61.2 e inaplicación del artículo 91 -último párrafo- ambos del Código Penal , al sumar las penas impuestas en la sentencia más de seis años, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al procesado Lucas , como autor responsable de un delito de atentado, de los artículos 231.2 y 232, párrafo último, del Código Penal, en relación con el artículo 7.°2 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, mientras no se opongan a los de la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Marino Barbero Santos.-Eduardo Moner Muñoz.-José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.