STS, 15 de Enero de 1991
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1991:9046 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 131.-Sentencia de 15 de enero de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Incongruencia omisiva. Indulto.
NORMAS APLICADAS: Art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Art. 2 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 17 de junio de 1988, 20 de marzo de 1947, 7 de diciembre de 1951, 8 y 22 de noviembre de 1954.
DOCTRINA: El artículo 142, regla cuarta -tercero- de la Ley Procesal obliga a consignar los fundamentos doctrinales y legales de las circunstancias atenuantes «en caso de haber concurrido», lo cual no excusa a los Tribunales de dar respuesta negativa a la inexistencia de circunstancias modificativas, aunque lo deseable sería que la Sala de instancia motivara y razonase la desestimación como exigencia que emana de los preceptos constituciones ( artículo 120.3) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (articulo 248.3 ).
Es palmario que la facultad consagrada en el párrafo segundo del artículo 2 del Código Penal de pedir la conmutación de la pena correspondiente provocando el ejercicio del derecho de gracia, es una facultad discrecional que, como se ha dicho en repetidas ocasiones, no puede ser objeto de recurso de casación.
En la villa de Madrid, a quince de enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, el primero, y por infracción de ley el segundo, que ante nos pende, interpuestos por los procesados Agustín y Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que les condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez , siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrente representados, el primero, por la Procuradora doña Pilar Reina Sagrado y el segundo, por el Procurador don Javier Iglesias Gómez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, instruyó sumario con el número 188 de 1983, contra Agustín y Felix , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sección séptima con lecha 22 de julio de 1988, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «A la vista del estudio de sumario y el resultado del juicio oral, este Tribunal considera probado y así lo declara:
Que los procesados en esta causa Agustín y Felix , ambos mayores de edad penal, de ignorada conducta y que carecen de antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y guiados del propósito de obtener un beneficio o lucro a su favor, el día 12 de septiembre de 1983 sobre las 10 horas, abordaron a Bartolomé y Inocencio , ambos empleados del establecimiento «Rodilla» sito en la calle de la Princesa,número 76 de esta capital, cuando estos se dirigían al Banco Hispano Americano, sucursal de la calle Rodríguez San Pedro con el fin de ingresar el importe de la recaudación del día anterior, y poniéndoles una navaja al cuello, les obligaron a penetrar en un portal inmediato, donde les arrebataron la totalidad de dicha recaudación que importaba 434.000 pesetas dándose a la fuga; más los así atracados, unidos con unos transeúntes, les persiguieron, consiguiendo detener a Agustín , quien al intentar desasirse de Bartolomé en el forcejeo, infirió a este con la navaja que portaba, unas lesiones en el antebrazo derecho de las que curó a los cinco días de asistencia sin impedimento para su trabajo habitual, si bien le queda como secuela una cicatriz puntiforme en cara posterior del antebrazo derecho. El otro procesado Felix consiguió huir llevándose consigo la totalidad del dinero que no ha sido recuperado».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Agustín y Felix como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación a la pena de cinco años de prisión menor a cada uno de ellos con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y de la indemnización que conjunta y solidariamente pagarán al establecimiento "Rodilla" en cuantía de 434.000 pesetas; y el procesado Agustín a Bartolomé 15.000 pesetas por las lesiones y 25.000 pesetas por la secuela. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de interponerse en el término de 5 días a partir de la notificación de la presente».
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Agustín y por infracción de ley por el también procesado Felix , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
La representación del procesado Agustín , basa su recurso en los siguientes motivos: «1.° Por infracción de ley e inaplicación de la eximente del párrafo 1.° del artículo 8 del Código Penal , o bien la incompleta, atenuante, del párrafo 1.º o párrafo 2° del artículo 9.° del Código Penal . 2.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber recibido respuesta las semieximentes de enajenación mental por drogadicción propuesta en el escrito de calificación definitiva.»
Y la representación del procesado Felix , basa su recurso en los siguientes motivos: «1.° Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar no se han tenido en cuenta preceptos penales de carácter sustantivo y aplicar una pena excesiva, no teniendo en cuenta el apartado 2 del artículo 2 del Código Penal . 2.° Al amparo del artículo 849.1 por considerar no se han tenido en cuenta preceptos penales de carácter sustantivo.»
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El recurso por quebrantamiento de forma, que tiene prioridad sobre los temas de fondo suscitados, denuncia el vicio o falta de incongruencia omisiva, prevista en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en que incurre la sentencia de instancia al no haber examinado y resuelto sobre la drogodependencia del recurrente Agustín , que se alegó como fundamento de la semieximente del número 1.° del artículo 9 del Código Penal propuesta en el escrito de calificación. El artículo 142, regla cuarta -tercero- de la Ley Procesal citada obliga a consignar los fundamentos doctrinales y legales de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal «en caso de haber concurrido», lo cual no excusa a los Tribunales de dar respuesta negativa, que debe entenderse cumplida en la referencia del tercer fundamento de la resolución recurrida a la inexistencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal (vid. sentencia de 17 de junio de 1988 y jurisprudencia que cita), aunque lo deseable sería que la Sala de instancia motivara y razonase la desestimación como exigencia que emana de los preceptos constitucionales ( artículo 120.3) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248.3 ), de la misma forma que intentó dar fundamento a la desestimación de la atenuación respecto del acusado Felix , el cual no había formulado alegación alguna en su escrito de calificación. El criterio desestimatorio del motivo serefuerza al dejar abierta a la Sala la posibilidad de resolver sobre la susodicha atenuante en la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento que utiliza el motivo primero del recurso.
La atenuante privilegiada 1.º del artículo 9 del Código, cuya aplicación pretende el recurrente Agustín -también pide «ex novo» la eximente de enajenación mental del artículo 8.°1-, carece de base fáctica alguna en el relato de los hechos, y aunque sería innecesaria mayor argumentación en un motivo que discurre por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Trámites , la prueba practicada no ofrece elementos o datos «objetivos» (solamente la declaración en juicio oral del padre del acusado) en que pueda apoyarse la supuesta adicción a las drogas con los severos signos de intensidad o de deterioro mental en el momento de los hechos que viene exigiendo la doctrina de este Tribunal. Procede la desestimación del motivo.
El recurso del acusado Felix alega substancialmente la infracción del párrafo segundo del artículo 2 del Código Penal al haber aplicado la Sala sentenciadora una pena excesiva, pero es palmario que la facultad consagrada en dicho artículo de pedir la conmutación de la pena correspondiente provocando el ejercicio del derecho de gracia es una facultad discrecional que, como se ha dicho en repetidas ocasiones, no puede ser objeto de recurso de casación ( sentencias de 20 de marzo 1947, 7 de diciembre de 1951, 8 de abril y 22 de noviembre de 1954 ), y la norma invocada en nada contradice o se opone al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refiere a la libre y racional apreciación de la prueba, prueba que es inexistente respecto a la adicción a las drogas, y que no fue alegada como alternativa atenuatoria en la instancia, pese a lo cual el Tribunal sentenciador la dedicó un breve argumento desestimatorio.
El segundo motivo de este recurso, también encauzado en el artículo 849.1 de la Ley Procesal, no cita precepto legal infringido, ni se deduce de su escueto desarrollo, que alude simplemente a no haberse tenido en cuenta el índice subjetivo del recurrente, su conducta moral y pública ni su necesidad de acoplamiento a la sociedad (sic).
Ambos motivos no debieron traspasar el trámite de admisión, y, en este momento, procede acordar su desestimación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, el primero por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, y el segundo por infracción de ley, interpuestos, respectivamente, por los acusados Agustín y Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección séptima, de fecha 22 de julio de 1988 , en causa seguida a dichos acusados por delito de robo con intimidación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la constitución de sendos depósitos de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez .-Luis Román Puerta Luis.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Ciudad Real 1/2004, 8 de Enero de 2004
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