STS, 4 de Enero de 1991
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1991:8511 |
| Fecha de Resolución | 4 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 19.-Sentencia de 4 de enero de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Contrabando. Concurso ideal con delito contra la salud pública.
NORMAS APLICADAS: Art 344 del Código Penal y arts. 1.° 1.4.a y 1.° 3.1.a de la Ley 7/82, de Contrabando .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 4 de mayo y 29 de septiembre de 1989.
DOCTRINA: El bien jurídico protegido por el artículo 344 es la salud pública, en tanto la infracción
de contrabando castiga el atentado al monopolio aduanero con la introducción de «géneros
prohibidos». El contrabando obra, sobre la tenencia delictiva de la droga, como un «plus», como un
quid iuris
que impide atentar contra el principio «non bis in Ídem», antes bien el legislador ha
instaurado como un «desiderátum» de política criminal la doble sanción para la conducta del
importador (o exportador)-traficante de la droga que la del simplemente tenedor para su tranco.
En la villa de Madrid, a cuatro de enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, que condenó al procesado don Jose Miguel , por delito contra la salud pública y le absolvió del delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo parte como recurrido el citado procesado, representado por la Procuradora doña Mercedes Rodríguez Puyol.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián, instruyó sumario con el número 81 de 1986, contra don Jose Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 3 de noviembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: 1.° El día 2 de febrero de 1985, el procesado don Jose Miguel , mayor de edad, soltero, ajustador, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de vigilancia de la frontera de Irún, cuando procedente de Holanda, entró en este país y cuando consultados los archivos policiales de la Dirección General de Policía, le constaba una reclamación judicial interesada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos por delito de robo de fecha 5 de marzo de 1985, el cual una vez comprobada dicha busca y captura fue conducido a las dependencias judiciales. Una vez conducido, al procesado a las dependencias policiales, se le ocuparon dos bolsas que contenían 64,900 g de heroína en una pureza del 55 por 100 y150 mg de cocaína, droga que pensaba destinarla en parte, a la venta a terceros en este país y en parte para el propio consumo del procesado dada su condición de adicto a las drogas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado don Jose Miguel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344, párrafo 1." del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión menor y multa de treinta mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Y que debemos absolver y absolvemos al procesado don Jose Miguel del delito de contrabando de que venía siendo acusado. Se decreta el comiso de la droga, a la que se dará el destino legal. Por último para el cumplimiento de la condena le abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: Motivo primero: Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la Ley Orgánica 7/82, de Contrabando, artículos 1.° 1.4.a y 1.° 3.1.a, en relación con el artículo 71 del Código Penal , a los hechos que se declaran probados. La declaración de hechos probados de la sentencia impugnada describe una importación ilegal de heroína y cocaína (64,900 g y 150 mg, respectivamente) que el procesado destinaba, en parte, «a la venta a terceros», de donde resulta el doble desvalor del comportamiento que propugnamos: de una parte, el delito de tráfico de drogas que aprecia la Sala y, de otra, la infracción de contrabando que, desestimando el criterio del Fiscal, la Sala no ha valorado. Motivo segundo: Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por errónea aplicación del artículo 68 del Código Penal , en relación con el artículo 344 del mismo Código y de los artículos 1.° 1.4.a y 2." 1 de la Ley Orgánica 7/82 . Se formula este motivo, con carácter subsidiario, para el caso de que fuera estimado el precedente, por cuanto parece obvio, a la vista de los preceptos citados, que la pena más grave -a que conduce el artículo- 68- no es la del artículo 344 del Código Penal , que se ha aplicado, sino la del artículo 2." 1 de la ley especial , todo ello a pesar de que el hecho probado omite el valor de la droga intervenida.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de diciembre de 1990.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la infracción, por inaplicación de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, sobre contrabando, en sus artículos 1.° 1, 1. 3, 2.° 1 a 3 y 3.° 2 , en tanto que la Sala de instancia, contradiciendo una doctrina jurisprudencial perfectamente asentada y reiterada afirma que sólo se da el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal y no el de contrabando comprendido en los artículos ya citados de la Ley Orgánica 7/82 , con el argumento tantas veces invocado y rechazado de que en el caso de autos, el introducir el procesado en España, por la frontera de Irún la heroína y cocaína, tanto para su consumo como para destinarla al tráfico, entiende que se da una misma acción delictiva integrante de un concurso de leyes a sancionar con arreglo al artículo 68 del Código Penal y no de un concurso ideal de delitos punible con arreglo al artículo 71 del mismo Código , solución que según la tesis de instancia respeta, por otra parte, el principio «non bis in idem».
Como dice muy bien el Fiscal y ha resuelto esta Sala en multitud de sentencias que es ocioso citar (sentencias de 4 de mayo y 29 de septiembre de 1989 por no citar sino dos recientes), el «error iuris» de la sentencia recurrida proviene de identificar en ambas infracciones -delito sanitario, contrabandoel mismo bien jurídico protegido: la salud pública, siendo así que tal bien es primordial y principalmente el objeto de protección del artículo 344 del Código Penal , en tanto que la infracción de contrabando castiga el atentado al monopolio aduanero con la introducción en nuestro país de determinados productos, entre ellos los «géneros prohibidos», que además pueden perjudicar otros bienes objeto igualmente de protección (sanidad, seguridad interior del Estado, etc.) hasta el punto que a propia Ley de Contrabando lo reconoceasí cuando en su artículo 1.° 3.1.a, dice que: «No obstante lo dispuesto en el número 1 de este artículo (en el que se describen todas las modalidades del delito), serán también reo del delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en el mismo, cualquiera que sea su cuantía: 1.a Cuando el objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes, armas, explosivos o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito.» Y no sólo esto sino que, consciente el legislador de que el contrabando de tales sustancias u objetos es más grave que el referido a los demás géneros (de lícito o ilícito comercio) los desvincula de su valor cuantitativo (igual o superior a un millón de pesetas) para considerarlo en todo caso delito de contrabando. Es decir, que el mismo legislador de contrabandos asume esta figura delictiva, agravándola, cuando a su vez la tenencia del género prohibido (en este caso la droga) sea ya constitutiva del delito (en este caso la tenencia de la droga para destinarlas al tráfico), de modo que esta diversidad de bienes jurídicos permite respetar la dualidad de sanciones, obrando el contrabando, sobre la tenencia delictiva de la droga, como un «plus», como un «quid iuris» que impide atentar contra el principio «non bis in idem», antes bien el legislador ha instaurado como un «desiderátum» de política criminal la doble sanción para la conducta del importador (o exportador)-traficante de la droga que la del simplemente tenedor para su tráfico que, por lo demás, son tipos dispares desde el punto de vista criminológico en los que se deben asentar tanto la mencionada política criminal como la dogmática encarnada en códigos y leyes.
El motivo debe, pues, ser admitido.
El segundo motivo del Ministerio Público postulando con el mismo amparo casacional la punición conforme al concurso de delitos previstos en el artículo 71 del Código Penal y no el concurso de leyes previsto en el artículo 68 del mismo Código Penal , es pura consecuencia del motivo anterior.
Por lo demás, la comparación de gravedad punitiva de ambos delitos, sanitario y de contrabando, se hará en la segunda sentencia, pues si, en principio, el delito del artículo 344 del Código Penal era en la fecha de autos menos grave que el delito de contrabando atendidas las respectivas penas (otra cosa sería tras la modificación del art. 344 por la Ley Orgánica 1/88, de 24 de marzo ), no es menos cierto que el artículo 2° 3 de la ley especial permite una mayor flexibilidad en la aplicación de la pena, lo que, en su caso, permite la punición separada de ambos delitos, como más favorable al reo.
En tal sentido se admite igualmente el motivo en examen.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimando sus dos motivos, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 3 de noviembre de 1987 , en causa seguida contra el procesado don Jose Miguel , por el delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a cuatro de enero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por el delito contra la salud pública, contra don Jose Miguel , nacido en Bóveda (Burgos), el día 30 de agosto de 1955, hijo de don Remigio y doña Rosalía, soltero, ajustador, domiciliado en Burgos, calle DIRECCION000 , NUM000 , sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bajo ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, hace contar los siguientes.
Antecedentes de hechoÚnico: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que en los mismos no se cuantifica el valor de la droga.
Fundamentos de Derecho
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en los términos previstos en la sentencia recurrida y de un delito de contrabando de los artículos 1.° 1.4.a, 1. 3.1.a, 2° 1 y 3 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , por las razones ya expuestas en la sentencia de casación, con previsión de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal y debiéndose advertir que no constando el valor de los géneros incautados no haya base para imponer la multa conjunta para el delito de contrabando.
Es autor criminalmente responsable de ambos delitos el procesado don Jose Miguel .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en los términos expuestos en la sentencia recurrida, cuyos demás fundamentos jurídicos se dan por reproducidos.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos condenar y condenamos al procesado don Jose Miguel , como autor de un delito contra la salud pública a las penas de un año de prisión menor y multa de treinta mil pesetas y como autor de un delito de contrabando a las penas de seis meses de arresto mayor y demás pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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