STS, 1 de Octubre de 1991
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:1991:4979 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.767.-Sentencia de 1 de octubre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Cáncer Lalanne.
PROCEDIMIENTO: Procesal. Única instancia.
MATERIA: Funcionarios Civiles del Estado. Incompatibilidades. Arquitectos. Jerarquía normativa. Límites a la discrecionalidad. Duración de obra. Autorización complementaria.
NORMAS APLICADAS: Ley 53/1984; Decreto. 598/1985 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, Sentencias de 18 de diciembre de 1986 y 3 de octubre de 1989 .
DOCTRINA: No cabe olvidar que la actividad reglamentaria lleva en sí una cierta discrecionalidad, que permite a la Administración elegir entre las varias soluciones posibles, siempre que no se desborden los límites legales, o los demás aplicables al ejercicio de la discrecionalidad. En lo demás reitera lo dicho en las sentencias citadas.
En la villa de Madrid, a uno de octubre de mil novecientos noventa y uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituido en Sección por los Magistrados al final indicados, el recurso seguido ante la misma con el núm. 74/1986, interpuesto por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, contra Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social, y de los entes, organismos y empresas dependientes. Siendo parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes de hecho
Interpuesto recurso mediante escrito de 24 de enero de 1986, en providencia 20 de febrero de 1986, se acordó tener por interpuesto el recurso, hacer la preceptiva publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y reclamar el correspondiente expediente administrativo.
El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, presenta escrito en el que después de relatar los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables al caso debatido terminó con la súplica dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando, en consecuencia, los arts. 11.7 y 12 del Real Decreto 598/1985, de 4 de mayo , por no ser conformes a Derecho, así como también la resolución del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 1985 que desestimó el recurso previo de reposición.
Dado traslado por quince días al Abogado del Estado para la contestación a la demanda, el Abogado del Estado presenta escrito en el que termina suplicando a Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando los arts. 11.7 y 12 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , que se impugnan.
Por Auto de 10 de octubre de 1988, la Sala acuerda el recibimiento a prueba solicitado por la parte actora, presentando escrito de proposición de prueba con el resultado que consta en autos; acordado el trámite de conclusiones suscritas, ambas partes evacuaron el trámite con el resultado de autos.
Para votación y fallo del presente recurso se señaló la Audiencia de 27 de septiembre de 1991, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Enrique Cáncer Lalanne.
Fundamentos de Derecho
El Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España impugna mediante este recurso los arts. 11.7 y 12 del Decreto 598/1985, de 30 de abril, que desarrolla la Ley 53/1984 , sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, alegando, en primer término, que la incompatibilidad absoluta que establece el primero de los preceptos impugnados para la actividad de dirección de obra, no constituye un complemento necesario para la aplicación de la Ley 53/1984 , no estando, por tanto, amparada por la habilitación otorgada al Gobierno por el art. 11.2 de la Ley citada. Pero no puede compartirse tal alegación, pues sobre este particular debe reproducirse lo que ya tuvo ocasión de declarar esta Sala ante problema igual, en la Sentencia de 18 de diciembre de 1986, en la que sintéticamente se estableció que la normativa reglamentaria reguladora de la actividad arquitectónica de dirección de obra, impone al arquitecto director la función de velar por la adecuación del edificio al proyecto, coordinando las funciones de cuantos intervienen en la misma, lo que entraña una actividad vigilante del técnico director, que aunque no requiere la presencia permanente del mismo en la obra, implica la necesidad de asistencia cuantas veces fuera oportuno para impartir instrucciones al constructor; oportunidad que en su transcurso temporal, puede lógicamente exigir la presencia del arquitecto en cualquier momento, y, por tanto, en posible colisión con el horario funcionarial, encajando, por ello la prohibición en el art. 11.2 de la Ley 53/1984 , que autoriza al Gobierno para determinar, con carácter general, las actividades privadas incompatibles, por comprometer el estricto cumplimiento de los deberes -en este caso de asistencia- de los funcionarios. Que son argumentos que no decaen por el hecho de que este Tribunal haya declarado en la Sentencia de 3 de octubre de 1989, la nulidad del art. 3.° del Decreto 129/1985 , restableciendo la anterior regulación que admitía la dirección compartida, pues aparte de que conforme a lo declarado en dicha sentencia, la posibilidad de compartir la dirección de la obra, quedaría limitada a las que estuvieran ubicadas en provincia distinta de la residencia del arquitecto funcionario, es claro que, como dice la Abogacía del Estado, en estos supuestos salvo que el arquitecto cooperador y residente asumiera la totalidad de la dirección, en cuyo caso difícilmente cabría hablar de dirección compartida, seguiría manteniéndose la potencial posibilidad de infracción del deber funcionarial de respetar la jornada de trabajo, e incluso surgiría la de infracción del de residencia. Siendo igualmente intrascendente la nueva argumentación que se añade referida al art. 20.2 de la Ley 53/1984 , que según el actor establece una regulación de carácter represivo respecto del incumplimiento de los deberes funcionariales, que vendría a ser indebidamente sustituida mediante el art. 11.7 del Decreto 598/1985 por otra reglamentaria, de naturaleza privativa que eliminaría de raíz la regulación legal, ya que el precepto legal ahora estudiado -20.2-, no priva de contenido al también legal del art. 11.2, antes aludido, que permite al Gobierno la determinación de cuales sean las actividades incompatibles por poner en duda el cumplimiento de los deberes funcionariales, en cuanto que el art. 20.2, se limita a recordar que el ejercicio de actividades compatibles, no puede excusar el de los deberes funcionariales, otorgando habilitación legal para que sean sancionados los incumplimientos. Y sin que tampoco pueda prosperar la alegación concerniente a la falta de proporcionalidad de la limitación impuesta a la dirección de obra, por el art. 11.7 del Decreto al no contemplar la posibilidad de autorizar al arquitecto funcionario para que pueda desempeñar la dirección en régimen de colaboración, dado que si bien es razonable la propuesta de la actora, y es sostenible que no desbordaría los límites de la Ley 53/1984 , no cabe olvidar que la actividad reglamentaria de desarrollo lleva en sí una cierta discrecionalidad, que permite a la Administración que actúa elegir una, de entre las varías opciones posibles, siempre que no desborden el límite legal, o los demás aplicables al ejercicio de la discrecionalidad; de ahí que no quepa hacer objeciones al Gobierno porque en el caso de autos, se haya inclinado por otra solución distinta de la que propugna el actor, pero que cabe en los límites del art. 11.2 de la Ley 53/1984 , y de los principios que la inspiran, dicha Ley entre los que está junto a los de garantizar la imparcialidad de los funcionarios y correcto funcionamiento de la Administración, el de favorecer el pleno empleo, tendiendo que cada persona desempeñe un solo puesto de trabajo.
En último término, igual suerte desestimatoria debe seguir la alegación de discriminación, ya expuesta en el recurso decidido por la Sentencia de 18 de diciembre de 1986, en la que se dijo, y ahora se reitera, que la limitación cuestionada, no puede considerarse discriminatoria para los arquitectos, pues comprende en su ámbito no sólo a ellos sino también a los demás titulados incluidos en el ámbito de aplicación delDecreto 598/1985 .
En cuanto a la impugnación del art. 12 del Decreto, que impone un control específico de las actividades privadas, que complete el reconocimiento general de compatibilidad, el tema fue también objeto de las sentencias de este Tribunal antes citadas, que lo declararon válido, por conformarse a la Ley de Incompatibilidades, en cuanto necesario para dejar incólume el principio proclamado en el art. 1.º 3 de la Ley; y por no afectar al núcleo esencial del sistema de incompatibilidades regulado en la Ley 53/1984, asegurando la efectividad de aquellas cuando se trate de actividades profesionales relacionadas con la Administración; efectividad que difícilmente podría asegurarse a través del reconocimiento de compatibilidad general del art. 14 de la Ley. Frente a cuyos argumentos el actor ahora aduce que carece de justificación el control adicional, en cuanto que se impone precisamente para actividades ya sujetas a fiscalización administrativa - licencia o autorización o visado colegial-. Pero son escasamente consistentes esas alegaciones, porque la finalidad específica de las intervenciones administrativa y colegial que se citan, no es la misma que persigue el control adicional discutido, y porque los órganos que la ejercen carecen de competencia para declarar sobre compatibilidad, conforme al art. 14 de la Ley 53/1984 . Sin que quepa extraer conclusiones invalidantes del hecho de que junto a las autorizaciones administrativas, se cite al visado colegial, pues ello no supone establecer una equiparación de efectos o naturaleza entre éste y aquellos, sino meramente citar un criterio para acotar la zona de trabajos del Arquitecto funcionario en que la autorización general de compatibilidad, deba completarse con otra específica, para garantizar la imparcialidad del funcionario y la efectividad del cumplimiento de sus deberes funcionariales.
Por último y con referencia a la imputación de discriminación y no reparabilidad del daño que, en su caso, pueda derivarse del ejercicio indebido del control específico debe reiterarse lo que respecto de la igualdad antes se dijo, en relación al art. 11.7 del Decreto, y que se expusieron con mayor amplitud en la Sentencia de 18 de diciembre de 1989; y en orden a la reparabilidad del daño que es clara la susceptibilidad de concreción de los posibles prejuicios dimanantes de una arbitraria denegación específica de compatibilidad, y la posibilidad de su encuadramiento en el cauce reparador marcado por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico , y demás concordantes que regulan la responsabilidad de la Administración, según también se expone en la Sentencia de este Tribunal a que se ha hecho alusión.
Tercero; No se aprecian motivos para una condena por las costas procesales causadas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, contra el Decreto 598/1985, de 30 de abril , sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social, y de los entes, organismos y empresas dependientes, y contra la desestimación del recurso de reposición decretada por el Consejo de Ministros el 20 de noviembre de 1985. Sin que haya lugar a una expresa condena por las costas procesales causadas.
ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Enrique Cáncer Lalanne.- Vicente Conde Martín de Hijas.- Luis Antonio Burón Barba.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Enrique Cáncer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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SAP A Coruña 133/2014, 22 de Mayo de 2014
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