STS, 25 de Abril de 1991

El actor don Luis Carlos , formuló demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid, contra «Repsol Butano, S. A.», en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación terminó por suplicar se dictara Sentencia por la que se declare la nulidad radical del despido del actor por su carácter antisindical y discriminatorio y, subsidiariamente, nulo o improcedente; y por la qué se condene a la demandada a la inmediata readmisión con el abono de los salarios de tramitación correspondientes, así como también se ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical de la empresa.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto de juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 5 de junio de 1990 se dictó Sentencia por dicho Juzgado, cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que estimando la demanda formulada por don Luis Carlos contra "Repsol Butano, S. A." debo declarar y declaro la nulidad radical del despido del que fue objeto el actor el 7 de marzo de 1990, debiendo condenar y condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del actor en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión».

En la anterior Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1.° Que el actor don Luis Carlos venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa "Repsol Butano, S. A." con antigüedad de 1 de septiembre de 1962 ostentando en la actualidad la categoría de Superior de Primera percibiendo un salario de 500.187 ptas., con inclusión de pagas extras. 2.° Que el actor es afiliado y militante del sindicato Confederación Nacional del Trabajo, CNT 3.° Que por escrito de fecha 28 de septiembre de 1988 el Secretario del sindicato C.N.T. presentó al actor como delegado sindical de CNT en el centro técnico, no aceptando la empresa tal designación. 4.° El actor prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la calle San Norberto núm. 28 en el cual se convocaron elecciones para elegir a los representantes de los trabajadores para el día 30 de marzo de 1988, tras la dimisión del Comité de Empresa. Participando activa y destacadamente el actor en la preparación de las mismas y estando incluido en la lista provisional de presentación de candidaturas por el denominado grupo de trabajadores estrechamente relacionados con el sindicado CNT. El 15 de febrero de 1988 (antes de las mencionadas elecciones) el actor fue trasladado al centro de trabajo -Delegación Regional Centro- en la C/ Martínez Campos. 3. Interponiendo el actor demanda, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 1988 , por lo que estimándose la pretensión actora, se declaró nulo y sin efecto el traslado de puesto y centro de trabajo del actor, y condenando a la empresa a la readmisión del actor en su anterior puesto de trabajo, que al ser recurrida por la empresa, no se llevó a cabo, dándose por producida la citada resolución, al obrar en autos, si bien, destacando que en la misma se deja constancia expresa que la decisión de la Empresa de traslado no es en base a necesidades de servicio como se habrían alegado por la misma al que no quedar esto probado, y que se había constatado motivos de naturaleza sindical dada la especial significación del demandante que con su traslado se le había impedido ejercer sus derechos sindicales. 5.° Que a raíz del traslado del actor el 15 de febrero de 1988, éste pasó a ocupar una plaza o puesto de trabajo inexistente con anterioridad a que el mismo la ocupara, y que no tenía designado ningún trabajo, consistiendo sus funciones en las tareas que directamente le pudieran encargar por el Director Regional. Durante el período 1988-1989 el Delegado fue don Andrés Roca Bermejo que le encargó al actor un estudio de los contratos de mantenimiento con instaladores que en tres o cuatro meses como máximoestaba realizado, así como un manual o recopilación para Agentes de Ventas que se efectuó en un mes. A partir de finales de octubre de 1989 se nombró un nuevo Delegado don Antonio Benedicto que por carta de fecha 13 de febrero de 1989 comunica al actor que a partir de esa fecha dependerá jerárquicamente del jefe de la Unidad Comercial, que en esta fecha era don Luis Gómez, el cual le encargó unos trabajos de estudios y comentarios, realizándose satisfactoriamente por el actor, y finalmente por escritos de 11 de diciembre de 1989, 9 de febrero de 1990 se le encomendaron los trabajos que dan lugar a la presente litis.

6.° Que con fecha 7 de marzo de 1990 la empresa demandada comunica al actor su despido con efectos desde el mismo día, y alegando como motivos los que se recogen en la carta que en aras de la brevedad se dan por reproducidos. 7.° El primero de los motivos del despido hace referencia a una orden de trabajo recibida por el actor el 11 de diciembre de 1989 acompañándose de un plano de la distribución de gas de la "Urbanización El Cotanillo", firmada por un arquitecto, y un catálogo de la Empresa "Lapesa". El actor por carta de fecha 15 de diciembre de 1989 se dirige al Jefe Comercial de la Delegación Centro manifestando claramente su voluntad de hacer el trabajo encomendado, si bien argumentando que se habrían de facilitar los medios materiales indispensables para su realización. Para efectuar el trabajo encomendado es preciso realizar tres tipos de cálculo, el primero y previo del que dependen los otros dos, es el cálculo de caudales, siendo imprescindible para calcular éste, disponer del procedimiento de cálculo adecuado. A la citada carta del actor, la empresa demandada no dio respuesta alguna así como tampoco le facilitó el procedimiento de cálculo ni otros medios materiales que debió utilizar para su realización. En la fecha de este escrito, tres días después de entregar la orden al actor, la empresa ya tenía asignado el trabajo a otra persona, a pesar de ello, por escrito de 5 de febrero la empresa le reiteró la orden de trabajo. 8.° El segundo de los motivos de despido consiste en que el actor no cumplió la orden de trabajo recibida el 9 de febrero de 1990 que consistía en el cálculo para las instalaciones de 60 chalets adosados en Colmenarejo 30 por 100 viviendas fin de semana y de 33 chalets en Colmenar de Arroyo, 50 por 100 viviendas fin de semana, adjuntando esta vez con la orden el siguiente material: Catálogo "Lapesa", Regla de cálculo, Documento H, Manual GLP. Para este trabajo el primer cálculo que hay que realizar es también el cálculo de caudales y en este caso sí disponía el actor del procedimiento de cálculo, si bien en el documento H se dice que en los supuestos en que coexistan viviendas de temporada y viviendas de ocupación permanente se procederá a la petición de que el cálculo sea realizado por el departamento de promoción de gas canalizado.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 1990 el actor se dirige nuevamente al Jefe Comercial para expresarle que lo idóneo conforme al mencionado documento H es pedir que el cálculo sea redactado por el Departamento competente. No habiendo respuesta alguna a este segundo escrito por parte de la empresa y asignando directamente el trabajo a otra persona. No asignándole más trabajo al actor hasta su despido. 9.° Que la tercera imputación al actor es la de ocupar su jornada de trabajo en lecturas de periódicos, textos técnicos y jurídicos, así como en conversaciones ajenas a su puesto de trabajo. 10.° que incoado expediente disciplinario al actor, se remite el pliego de cargos el 28 de febrero de 1990, y entregando el actor escrito de descargos el 5 de marzo de 1990, y procediendo la empresa al despido el 7 del mismo mes, comunicándolo al Comité de la Delegación Centro, por escrito de la misma fecha. 11.° Que con fecha 22 de diciembre de 1989 se llega a un acuerdo entre el Sindicato UGT y la empresa denominada "Plan de Reestructuración de plantilla", mostrándose el actor desde el principio en contra del citado plan. El 6 de marzo tuvo lugar una Asamblea en la que el actor participa activa y destacadamente en contra del acuerdo. Estaba convocado un referéndum para la conformidad al mencionado acuerdo, para el 14 de marzo de 1990. siendo el actor despedido en la fecha antes aludida de 7 de marzo. 12.° Que el actor intentó la conciliación ante el SMAC resultando sin efecto.

Que en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales».

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por infracción de ley por la parte demandada. Y admitido que fue y recibidas las actuaciones en esta Sala, su Procurador, en escrito de fecha 12 de diciembre de 1990 lo formalizó en base a los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en Autos. 2° Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en autos, se propone la modificación del hecho probado 3.° 3.° Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en autos, se propone la nueva redacción del hecho probado 7.° 4.° Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en autos, se propone la modificación del hecho probado 8.° 5.° Igualmente al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en autos, se propone la ampliación del hecho probado 10.° 6.° Al amparo del núm. 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de la documental obrante en autos, se propone una nueva redacción del hecho probado 1 1.° 7.° Al amparo del núm. I del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar el Derecho aplicado en laSentencia, por entender infringidos los arts. 14 y 28 de la Constitución Española , en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada, entre otras, en Sentencias del 23 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1985 , y por infracción de doctrina legal del Tribunal Supremo plasmada, entre otras en Sentencias de 5 de junio de 1990, 11 de abril y 16 de mayo de 1990 . 8.° Al amparo del núm.1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar el derecho aplicado en la Sentencia, por entender infringido el art. 55.3, segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores . 9.° Al amparo del núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar el Derecho aplicado en la Sentencia, por entender infringido el art. 55.3, primer párrafo, del Estatuto de los Trabajadores.

Evacuado el traslado de impugnación, por la representación del actor demandante, hoy recurrido. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 1991 en que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Frente a la Sentencia de instancia que, estimando íntegramente la pretensión principal deducida por el actor en su demanda, declaró la nulidad radical del despido con las consecuencias inherentes a tal calificación, formula la empresa demandada recurso de casación por infracción de ley que desarrolla en nueve motivos, los seis primeros al amparo del art. 165.5 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 aplicable al presente caso y los tres restantes por el cauce del núm. 1 de dicho precepto.

En la comunicación escrita de despido, la empresa le imputa en síntesis haber 321 desobedecido las órdenes de trabajo que especifica y dedicar su jornada en tiempo que no precisa a actividades ociosas.

En el motivo primero solicita que se adicione al hecho probado 1,° que el actor es ingeniero industrial; a lo que no se puede acceder por ser inoperante para alterar el signo de fallo, ya que lo trascendente es la categoría profesional que ostenta de Técnico Superior de Primera, que se recoge en dicho ordinal, no constando que aquella titulación -no se dice si es de carácter superior o técnica- sea inherente a dicha categoría.

En el motivo segundo insta la modificación del hecho probado tercero en el sentido de especificar las causas por las que la empresa no aceptó la designación del actor como delegado sindical, ya que ello deviene igualmente intrascendente puesto que el juzgador se limita a reflejar de un modo objetivo lo ocurrido, máxime cuando en su fundamentación jurídica añade con valor fáctico que no fue aceptada su designación por circunstancias ajenas a la propia condición sindical del trabajador; y en todo caso, como luego se verá, el que el actor tuviere o no legalmente tal condición de delegado sindical, no fue determinante de la resolución judicial de nulidad radical del despido.

En el motivo tercero propone la modificación del ordinal 1.a del relato fáctico de la Sentencia de instancia -en el que se consigna la versión judicial sobre la primera imputación contenida en la carta de despido referente a la desobediencia que se reprocha al actor de la orden recibida el 11 de diciembre de 1989- solicitando una nueva redacción, en la que se transcriban literalmente determinados párrafos que especifica de la carta que el actor remitió a la empresa el 15 de diciembre de 1989 en contestación a la comunicación anterior de ésta y de la respuesta de la empresa del 5 de febrero de 1990.

Pretensión que no puede prosperar porque el juzgador, si bien se limita a realizar un resumen de tales cartas, éste es lo suficientemente expresivo y llegó a la conclusión reflejada en el mentado hecho probado, completada con lo declarado con valor fáctico en el fundamento de Derecho tercero, de que el actor mostró claramente su voluntad de hacer el trabajo encomendado, analizó el encargo y manifestó a la empresa que para realizarlo era imprescindible disponer de determinados medios técnicos que se especifican en el ordinal; necesidad que asumió el juzgador con convicción propia; y la realidad es que la demandada no le facilitó tales medios técnicos; y esto es lo trascendente; conclusión fáctica a la que llegó el juzgador, no sólo por el contenido de dichos documentos, sino tras una valoración conjunta de las copiosas pruebas practicadas en juicio, fundamentalmente la pericial a instancia de ambas partes, conforme le autoriza el art. 89.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo cuarto solicita la modificación del hecho probado 8.° -que recoge la apreciación judicial sobre el incumplimiento de la segunda orden de trabajo reprochada al actor- en los términos que interesa.

Pretensión que igualmente tiene que declinar porque -al igual que el caso anterior- el juzgador, tras la valoración del conjunto de las pruebas practicadas, no sólo del documento H al que se alude en el hechoprobado, llegó a la conclusión de que el trabajo encomendado en esta nueva orden correspondía realizarlo a otro Departamento de la empresa distinto al que estaba adscrito el actor, como adujo éste en su momento mediante la oportuna comunicación escrita que dirigió a la dirección y aunque la apreciación de aquél estuviese equivocada en base al contenido de otro documento denominado «Normas de procedimiento», la realidad es que ésta en ningún momento le facilitó las citadas «Normas» ni contestó a su objeción sobre el particular.

En el motivo quinto pretende completar el hecho probado 10.° en el que el juzgador hace un resumen de las actuaciones fundamentales del expediente disciplinario instruido al actor, en el solo sentido de precisar la fecha en la que el instructor formuló sus conclusiones a la Dirección; lo que carece en absoluto de trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que debe fracasar el motivo.

En el motivo sexto propone modificar el hecho probado 11.° en los términos que propone; a lo que tampoco se puede acceder porque las circunstancias que pretende incluir de que la asamblea de trabajadores a que se refiere el ordinal celebrada el 6 de marzo fuese informativa, no la hubiese convocado el actor y se hubiere celebrado en el centro de trabajo donde éste prestaba sus servicios son datos totalmente intrascendentes; lo relevante es que en dicha asamblea -que nunca pudo convocar el actor por sí solo ( art. 77.1 del Estatuto de los Trabajadores )- éste participó activa y destacadamente en contra del acuerdo de la empresa con determinado sindicato mayoritario al que se refiere el ordinal y que estaba convocado un referéndum sobre el particular para el día 14 de marzo -lo que admite la recurrente- y la realidad es que fue despedido el 7 de marzo, inmediatamente después de celebrarse la Asamblea y con anterioridad al resultado del referéndum convocado, por lo que también deviene inviable reflejar el resultado de dicha votación -como interesa la recurrente- por ser un hecho posterior al despido.

En el motivo noveno que por razones de método debe examinarse con prioridad a los dos precedentes, denuncia la infracción del art. 55.3, primer párrafo, del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo en definitiva que el despido debió haber sido declarado procedente.

Censura jurídica que no puede acogerse porque, como se desprende de los inalterados hechos probados 1 ° y 8.°, a los que se ha hecho referencia con anterioridad, las dos órdenes impartidas por la empresa contenidas en los, dos primeros párrafos de la carta de despido, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, excusaban al trabajador de su cumplimiento y por tanto hay que entender que, al ser mantenidas, haciendo caso omiso de las objeciones formuladas por aquél, suponen un ejercicio no regular por parte de la empresa de sus facultades directivas con quebranto de lo prevenido en los arts. 5.c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y por ello no concurre el incumplimiento contractual grave y culpable que como presupuesto imprescindible de cualquier causa de despido disciplinario requiere el art. 54.1 del mismo texto legal: y en consecuencia los incumplimientos alegados no pueden subsumirse en el art. 54.2.b) precepto que ni siquiera invoca la recurrente.

Y por lo que afecta a la tercera imputación contenida en la carta de despido, en la que se reprocha al actor de una forma genérica una actitud de pasividad en su trabajo, la realidad es que el juzgador afirma en su fundamentación jurídica que este hecho no sólo no se ha probado, sino que lo ocurrido es que la empresa, tras su traslado de centro de trabajo, apenas le dio ocupación efectiva; y ello no ha tratado de impugnarlo a través de la vía del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo octavo acusa la infracción del art. 53, segundo pártalo del Estatuto de los Trabajadores arguyendo que el despido no puede ser considerado nulo -con nulidad simple- como pidió el actor subsidiariamente en su demanda, ya que en definitiva se cumplió la formalidad de la comunicación escrita.

Argumentación anómala porque el juzgador de instancia no efectuó tal calificación y el recurso se da contra la Sentencia, no contra la demanda.

En el motivo séptimo denuncia la infracción de los arts. 14 y 28 de la Constitución en relación con las Sentencias que invoca el Tribunal Constitucional y de esta Sala, censurando en definitiva la declaración de nulidad radical del despido efectuada por el juzgador de instancia, solicitando de forma subsidiaria en el suplico del recurso que, a lo sumo, sea declarado improcedente.

Censura que tampoco merece favorable acogida porque, como se desprende inequívocamente de lo relatado en los hechos probados 2°, 3.°, 4.°, 5.° y 11.° de la narración histórica de la Sentencia de instancia, completados con lo declarado con valor táctico en su fundamentación jurídica -traslado de un centro de trabajo a otro por motivos sindicales declarado así por Sentencia anterior: tenerle en este nuevo centro sinapenas darle ocupación efectiva durante cerca de dos años; proceder a su despido sin causa justificada tras una destacada actuación del actor en una asamblea de trabajadores contraria a un acuerdo concertado por la empresa con un sindicato mayoritario, etc.- es obvio que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de despido discriminatorio vulnerador del derecho fundamental de libertad sindical consagrado en el art. 28 de la Constitución , medida sancionadora buscada de propósito por la empresa como represalia de la libre actividad sindical del trabajador, que, por tanto, ha violado no sólo el citado precepto, sino también el art. 14 de la misma norma constitucional, así como el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y el 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 .

Conclusión que viene avalada además por el principio de inversión de la carga de la prueba, en cuya virtud cuando se invoca por el trabajador el carácter discriminatorio del despido y se genera una presunción o apariencia en tal sentido en virtud del clima existente, se traslada al empresario la prueba de acreditar la existencia de un motivo razonable del despido ajeno a todo motivo discriminatorio, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 23 de noviembre de 1981, 12 de mayo de 1982, 13 de diciembre de 1983, 9 de marzo de 1984 , entre otras) y de esta Sala (Sentencias de 7 de abril y 2 de junio de 1986, 14 de marzo de 1988, 15 de febrero y 7 de mayo de 1990, etc.); prueba que en modo alguno ha realizado la empresa.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que -al amparo de la normativa anterior al vigente Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 - ha sido correcta jurídicamente la conclusión del juzgador de instancia de calificar el despido como radicalmente nulo con la consecuencia de la readmisión forzosa del actor en su mismo puesto de trabajo -sin posibilidad de opción por parte del empresario- con derecho a los salarios dejados de percibir.

Por todo lo cual, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, se debe desestimar el recurso con las consecuencias previstas en el art. 176 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley formulado por «Repsol Butano, S. A.», contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 1990 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid , en autos sobre despido seguidos a instancia de don Luis Carlos contra dicha recurrente. Dése a la consignación y depósito constituidos el destino legal y condenamos a la empresa a pagar al Letrado del recurrido los honorarios que, en su caso, fijará discrecionalmente la Sala dentro de los límites legales.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de esta Sentencia y comunicación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Arturo Fernández López.- Pablo Manuel Cachón Villar.-Juan Antonio del Riego Fernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Arturo Fernández López, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.