STS, 23 de Marzo de 1991

La Procurador doña María Luz García García, en nombre y representación de doña Fátima , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Oviedo, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra doña Rocío , don Darío , don Enrique , don Baltasar , don Ángel Daniel , don Raúl , don Carlos Miguel , don Salvador , don Jesús Luis , don Miguel Ángel , don Octavio , don Imanol

, don Eloy , doña Gabriela , don Jose Francisco , doña Antonieta , doña Hugo y contra cuantas otras personas desconocidas e inciertas puedan resultar afectadas por esta litis, en su condición de comuneros del inmueble señalado con el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Oviedo, sobre demolición de obras, alegó los hechos que en síntesis son: Doña Fátima y su esposo, don Roberto , son propietarios, para su sociedad de gananciales, de un local en la planta baja del edificio de la DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Oviedo, que tiene acceso por el portal del edificio, inscrito en el Registro de la Propiedad al tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , finca núm. NUM005 . A finales de noviembre o principios de diciembre de 1986, los actores se encontraron con que la comunidad había hecho obras, sin su consentimiento, que alteraban la configuración del local que hemos mencionado, propiedad de la demandante, y habían construido una especie de armario, con ladrillos y puerta metálica destinado a los contadores de gas. Estas obras desmerecen el local de mi mandante y dificulta el acceso al mismo. Cuando todavía se hallaba en construcción la obra litigiosa, mi mandante procedió a levantar acta notarial de presencia, y don Jesús Manuel requirió al Presidente de la comunidad de propietarios, don Marco Antonio , para que de inmediato se procediera a derruir la obra que ilegalmente se estaba ejecutando; el requerido se personó ante el Notario oponiéndose al contenido del requerimiento alegando que las obras estaban ajustadas a derecho. La cuantía del procedimiento es inestimable al no saber el valor de lo discutido. Alegó los fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declare nulo, por contrario a derecho, todo eventual acuerdo comunitario aprobatorio de la obra litigiosa, por no haberse adoptado con los requisitos establecidos en el art. 16, primera de la L.P.H . 2.° Se declare nula e ilegal la construcción o ejecución de la obra litigiosa, por constituir una alteración de la estructura o configuración de un elemento común, y no haberse aprobado en debida forma; así como por ser una obra que restringe e incluso priva de legítimos derechos a mi mandante sobre su propio predio particular, con restricción de luces y vistas activas y pasivas, y dificultad en el acceso al mismo. 3.° Se condene a la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Oviedo, integrada por los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, en consecuencia, a derribar la obra litigiosa, y reponer el elemento común al estado originario anterior a su ejecución. Con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación, el Procurador don Rafael Cobián Gil Delgado, quien contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, con las excepciones de falta de legitimación activa al no comparecer el esposo de la demandante, don Roberto , y no actuar para la sociedad conyugal de gananciales; y falta de legitimación pasiva al no demandar a la comunidad de propietarios. Terminaba suplicando al Juzgado en su día se dicte sentencia por la cual estimando las excepciones alegadas de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, se estime la demanda, y de no aceptar éstas y entrando en el fondo del asunto, se desestime en su integridad los pedimentos especificados en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, don Darío y doña Antonieta y doña Hugo y personas desconocidas e inciertas que pudieran resultar afectadas por la presente litis, no se personaron en autos declarándoseles en rebeldía.

Se convocó a las partes a la comparecencia prevista por la Ley, la que tuvo lugar sin avenencia, y se recibió el pleito a prueba. Se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden, para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, y para mejor proveer se acordó la práctica de determinados medios probatorios, los que se llevaron a efecto con el resultado que también aparece en autos.

El limo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 1987 , cuyo fallo es el siguiente: «Que desestimando, como desestimo, la demanda formulada por la Procuradora Sra. García García, en nombre de doña Fátima , frente a don Jesús Luis , don Imanol , doña Gabriela , doña Rocío , don Enrique , don Carlos Miguel , donJose Francisco , don Salvador , doña Antonia , don Raúl , doña Paloma , don Baltasar , don Marco Antonio y don Octavio , representados por el Procurador Sr. Cobián Gil Delgado, frente a don Darío , doña Antonieta y doña Hugo y personas desconocidas e inciertas que pudieran resultar afectadas por la presente litis, todos ellos declarados en rebeldía en la presente litis, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la expresada demanda, condenando a la actora, como la condeno, al pago de la totalidad de las costas causadas, por temeridad procesal. Notifíquese la presente con instrucción de lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.PJ . y en la forma prevenida por la Ley para los rebeldes.»

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sala de lo Civil de la 228 Audiencia Territorial de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de noviembre de 1988 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: «Estimar el recurso de apelación, formulado por la demandante, por sí y en interés de la sociedad de gananciales y, con revocación de la sentencia recurrida, declarar la nulidad de los acuerdos referentes a las obras que se describen en el hecho tercero de la demanda y condenar a los demandados, como integrantes de la comunidad autora de los acuerdos y obras a que proceda a su demolición y a reponer las cosas al estado que tenían antes de tales obras, con expresa imposición de las costas de primera instancia y sin especial declaración de las de esta alzada.»

Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Rocío , don Imanol , don Enrique , don Baltasar , don Ángel Daniel , don Jesús Luis

, don Carlos Miguel , don Jose Francisco , don Salvador , doña Antonia , don Raúl , doña Paloma y don Octavio , interpuso recurso de casación con apoyo en dos motivos: 1.º Autorizado por el núm. 4.° del art. 1.692 de la L.E.C . La sentencia recurrida infringe por violación los arts. 1.218, 1.242 y 1.243 del C.C ., así como el art. 632 de la L.E.C . 2.° Autorizado por el núm. 5º del art. 1.692 de la L.E.C , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 14 de marzo de 1991.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

En el proceso del que este recurso dimana, promovido por doña Fátima , en beneficio de su sociedad de gananciales, a la que pertenece un local comercial en la planta baja del edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Oviedo, contra todos y cada uno de los demás integrantes de la comunidad de propietarios de dicho edificio (que ya han sido nominalmente relacionados en el «antecedente de hecho» primero de esta resolución), sobre declaración de nulidad de acuerdos de dicha comunidad acerca de la realización de ciertas obras en elementos comunes del expresado edificio y sobre demolición de tales obras, en grado de apelación recayó sentencia de la Sala de lo Civil de la (entonces) Audiencia Territorial de Oviedo, por la que, revocando la de primer grado y estimando la demanda, textualmente declara «la nulidad de los acuerdos referentes a las obras que se describen en el hecho 3.° de la demanda, y condenar a los demandados como integrantes de la comunidad autora de los acuerdos y obras a que proceda a su demolición y a reponer las cosas al estado que tenían antes de tales obras». Contra la referida sentencia de la Audiencia, los demandados integrantes de la expresada comunidad de propietarios interponen el presente recurso de casación, que articulan a través de dos motivos.

Antes de entrar en el examen de los referidos motivos, procede dejar constancia de los hechos que la sentencia recurrida declara probados, que son los siguients: 1º La comunidad de propietarios del ya expresado edificio adoptó el acuerdo (cuya fecha no consta) de quitar una jardinera existente sobre la barandilla o pretil que separa la escalera de subida desde el zaguán o «anteportal» del edificio y la rampa de acceso al sótano, y construir en dicho lugar una especie de «armario» a base de ladrillos y puertas metálicas, destinado a los contadores de gas. 2° Dicho acuerdo fue adoptado sin el consentimiento de doña Fátima , ni de su esposo, a quienes pertenece el local comercial ya referenciado. 3.º Las expresadas obras, que ya han sido realizadas, causan perjuicios al expresado local, al que privan de luz y de vistas (activas y pasivas). A." El lugar donde han sido realizadas tales obras es un elemento común del edificio. 5.º Las referidas obras podrían haber sido realizadas en otro lugar del mismo edificio, sin causar perjuicios al mencionado local comercial.

Por el primero de los motivos del recurso, con sede procesal en el ordinal cuarto del art. 1.692 de la L.E.C ., los recurrentes comienzan diciendo textualmente que «la sentencia recurrida infringe por violación los arts. 1.218. 1.242 y 1.243 del C.C ., así como el art. 632 de la L.E.C .» y después de extenderse en consideraciones acerca de la no necesidad del acuerdo unánime para la realización de laobra litigiosa y acerca de la prueba pericial practicada, parece que quieren denunciar que la sentencia recurrida ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al estimar que el lugar en que ha sido realizada la referida obra es un elemento común del edificio, citando como documento evidenciador de ese supuesto error de hecho probatorio, la escritura pública de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, de fecha 19 de abril de 1979 que, según dicen los recurrentes, menciona el portal entre los elementos comunes del edificio, pero no «el vestíbulo del edificio». Prescindiendo de la cita que hacen los recurrentes de los preceptos legales anteriormente relacionados, por ser impropia del cauce procesal utilizado (ordinal cuarto del art. 1.692 de la L.E.C ), que queda institucionalmente limitado a concretar el error de hecho probatorio que se suponga cometido y a citar el documento obrante en autos que lo evidencie, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, y prescindiendo también de las consideraciones que, en el desarrollo del motivo, dedican a la no necesidad, según ellos, del consentimiento unánime de los propietarios para la realización de la obra litigiosa, por ser ello una quaestio iuris, impropia también del cauce procesal utilizado, así como las referencias a la valoración de la prueba pericial, que no es susceptible de revisión casacional y, mucho menos, a través del cauce escogido, y centrando el examen del motivo en lo que estrictamente, y de acuerdo con una correcta técnica de casación, es materia propia del mismo (supuesto error de hecho probatorio que se dice cometido por la sentencia recurrida), el referido motivo ha de ser desestimado, con base en las consideraciones siguientes: 1.º Porque el error de hecho en la apreciación de la prueba, que se dice denunciar, ha de aparecer evidenciado de modo directo, patente e inequívoco por el documento invocado (literosuficiencia), lo que no ocurre en este supuesto, pues la escritura pública a la que se remiten los recurrentes no dice que el vestíbulo del portal (o del edificio) sea elemento privativo (única forma de que no sea común), sino que simplemente (y en esto se basan los recurrentes) no lo relaciona entre los elementos comunes del edificio, de donde pretenden obtener la conclusión de que no es tal elemento común, acudiendo a la formulación de hipótesis o conjeturas que no permite el motivo utilizado. 2.º Porque la sentencia recurrida, para llegar a la conclusión de que el lugar donde ha sido realizada la obra es un elemento común del edificio, ha tenido en cuenta también la descripción que, en la misma escritura pública que invocan los recurrentes, se hace del local de planta baja del que, por segregación, proviene el que es propiedad de la actora, aquí recurrida, en donde se expresa que linda con «espacio destinado a servicios comunes del edificio», que es, según la sentencia recurrida, donde se ha realizado la obra. 3ª Porque el lugar de realización de dicha obra, además de tener carácter de elemento común por su ubicación en el edificio (la barandilla o pretil que separa la escalera de subida del zaguán o «anteportal» del edificio y la rampa de acceso al sótano), ha venido siendo destinado por la propia comunidad de propietarios, aquí recurrente (a través de sus miembros), a ornato o decoración del edificio, mediante una jardinera, dedicación que no habría podido darle si dicho lugar fuera, como ahora insólitamente vienen a sostener, un elemento privativo (si no es elemento común, no se concibe que pueda ser otra cosa que privativo), extremo éste que no sólo no han probado los recurrentes, sino que ni siquiera han insinuado quién pueda ser el propietario del mismo.

En el motivo segundo, residenciado procesalmente en el núm. 5.º del art. 1.692 de la L.E.C , los recurrentes mezclan dos cuestiones distintas, pues al principio de su desarrollo (en la que podemos llamar primera parte del motivo) parecen denunciar una defectuosa valoración de la prueba de confesión 228 judicial prestada por la actora, aquí recurrida, y a continuación (en una especie de segunda parte, aunque sin solución de continuidad entre una y otra), citando los arts. 10.2.°, 16.2.º y 11 de la L.P.H . (aunque sin concretar cuál de ellos consideran infringido), vienen a sostener, en esencia, que para la realización de la obra objeto de este litigio (colocación de un armario de contadores de gas en el elemento común en el que antes existía una jardinera) no se requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, sino que basta el de la mayoría. Después de constatar la recusable mezcla o involucración que, dentro de este motivo, se hace de cuestiones tan heterogéneas como las expresadas, lo que no se compadece con una correcta técnica casacional, la que hemos llamado primera parte del motivo (en la que los recurrentes parecen denunciar una defectuosa valoración de la prueba de confesión judicial) no puede ser tomada en consideración, ya que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de mayo de 1984, 21 de abril y 7 de junio de 1986, 21 de septiembre de 1987, 25 de mayo de 1988, 8 de noviembre de 1989, 5 de noviembre de 1990, entre otras) la de que la impugnación de la valoración de la prueba exige necesaria e inexcusablemente la cita del precepto que, conteniendo una norma valorativa de la prueba en cuestión, se estime ha sido infringido, así como el concepto en que se considere lo ha sido, requisito ineludible que no aparece cumplido en el presente caso (al no citarse precepto alguno de la clase expresada), lo que impide que esta Sala pueda conocer acerca de la posible existencia de error de derecho en la valoración de la referida prueba de confesión judicial.

A través de la que hemos llamado segunda parte del mismo motivo segundo, en cuyo estudio aún nos hallamos, los recurrentes vienen a combatir el razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, que le sirve de fundamento para estimar la demanda, con arreglo al cual la obra acordada por la comunidad de propietarios y posteriormente ejecutada por la misma, al afectar a un elemento común del edificio, requiere el consentimiento de la mayoría, sosteniendo lo contrario los aquí recurrentes, para lo que, en el desarrollode esta parte del motivo, aducen que se trata de una obra necesaria para la creación de un servicio común de interés general (colocación de un armario de contadores de gas para todo el edificio). En principio, esta Sala no puede compartir la tesis de la sentencia recurrida, sino que ha de aceptar la de los recurrentes, pues al ser la realizada una obra menor (sustitución de una jardinera por un armario de contadores, en un elemento común que no ha dejado de serlo) que, además, beneficia al inmueble, en cuanto contribuye a su mejor habitabilidad, la misma no puede considerarse comprendida dentro del art. 11 y regla primera del 16 de la L.P.H . (pues no se trata de obra que entrañe alteración en la estructura o fábrica del inmueble), los cuales exigen para tales obras el acuerdo unánime de todos los propietarios, sino que, más bien, pertenece al ámbito normativo del art. 10 de la citada Ley, con arreglo al cual basta el acuerdo de la mayoría para la realización de innovaciones u obras útiles que, sin infringir los dos preceptos primeramente citados, contribuyan a la mejor habitabilidad del inmueble. No obstante ello, y aunque para la obra aquí cuestionada, según acaba de decirse, baste el acuerdo de la mayoría de los propietarios (tesis de los recurrentes), no puede en modo alguno desconocerse que el último párrafo del citado art. 10 de la L.P.H . exige imperativamente («en todo caso», dice) el consentimiento expreso del propietario de alguna parte del edificio, cuyo uso o disfrute resulten afectados o perjudicados por la innovación u obra de que se trate, inexcusable requisito que aquí no aparece cumplido, pues ni la actora, ni su esposo, cuyo local comercial, según declara probado la sentencia recurrida, aparece perjudicado por la realización de la obra litigiosa, por pérdida de luz y de vistas (activas y pasivas), han prestado su consentimiento para la realización de dicha obra o innovación, la cual, por otra parte, según también declara probado la sentencia que aquí se recurre, podía haber sido realizada en otro lugar idóneo del edificio sin causar el expresado perjuicio al local comercial perteneciente a la sociedad conyugal de la actora. De todo lo anteriormente expuesto, y aunque el razonamiento jurídico que utiliza la sentencia recurrida Para estimar la demanda (exigibilidad del consentimiento unánime de todos los propietarios para la realización de la obra litigiosa) no sea aceptado por esta Sala, se desprende la claudicación del motivo, ya que es reiterada doctrina jurisprudencial la de que la casación se da contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra los razonamientos contenidos en sus fundamentos de derecho (Sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1985, 11 de octubre de 1986, 4 de marzo de 1988, entre otras) y que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia recurrida, aunque sea por otros razonamientos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta (Sentencias de 4 de julio de 1984, 14 de noviembre de 1986, 5 de octubre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 30 de octubre y 15 de noviembre de 1989, entre otras), supuesto éste que es el aquí contemplado, en que el pronunciamiento estimatorio de la demanda que hace la sentencia recurrida ha de ser mantenido, aunque no por los razonamientos jurídicos en ella expuestos, sino por los que aquí han sido desarrollados.

El decaimiento de los dos motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,