STS, 14 de Octubre de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Sebastián instruyó sumario, con el número 134 de 1987, contra Silvio y Mariano , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que con, fecha 18 de junio de 1990 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Los procesados Mariano y Silvio , guardias civiles destinados en el puesto de Urdax (Navarra), el día 24 de noviembre de 1987, hallándose francos de servicio, vestidos de paisano y en un automóvil matrícula ZI-....-R

, propiedad del primero de ellos, se trasladaron a Irún y sobre las 3 horas del día 25 entraron en la discoteca "Gwedolyne", enclavada en la calle Estación de Irún. El local de dicha discoteca tiene una zona donde se halla una barra de bar que los testigos y procesados han denominado "barra nueva o barra pequeña", por oposición a otra de mayores dimensiones situada al otro lado en la pista de baile. A continuación existe otra zona, a nivel ligeramente inferior, a la que se accede desde la primera por unos escalones, y en la cual hay unos asientos corridos y mesas y sillas para los clientes, que los declarantes en este juicio han denominado usualmente "zona de mesas". Entre ambas zonas y a la derecha, según la dirección de la primera a la segunda, está el acceso a la pista de baile al otro lado de la cual se encuentra la salida al exterior del local. La primera zona está mejor iluminada que la segunda, en la cual las luces tienen una función más espectacular y decorativa que funcional. Al llegar los procesados se colocaron de pie, ante la citada "barra nueva", hallándose junto a ellos, también de pie ante la barra, un grupo de tres ciudadanos belgas, entre los cuales estaba Claudio , soltero, nacido el 15 de diciembre de 1962, conductor de camión y persona de gran corpulencia, que medía 1,89 metros, notablemente superior a la de ambos procesados. Otros ciudadanos belgas, del mismo grupo, se hallaban sentados ante una mesa cercana. En ningún momento manifestaron ser miembros de la Guardia Civil los procesados. Sin que haya sido determinado exactamente la razón de ello, Haelwyn pronunció alguna palabra o expresión despectiva respecto a los procesados por condición de españoles, ante lo cual Silvio sacó una pistola que portaba, marca "Parabellum", calibre 9 milímetros, con la que apuntó a Claudio , haciéndole retroceder, de espaldas, hacia la segunda zona del local, interponiéndose entonces entre ambos Mariano , que se colocó ante el belga, continuando los dos, caminando lentamente frente a frente, Claudio de espaldas, y a poca distancia uno del otro, y ambos en actitud tensa, y al llegar al centro de dicha zona, en el pasillo o espacio despajado que las mesas y sillas dejaban, Mariano , que había sacado una pistola "Astra", modelo "Falcón", de calibre 9 milímetros corto, y número NUM002 , para la cual tenía las correspondiente guía y licencia, y que portaba en la cintura, sujeta por el pantalón, a la altura de la cadera izquierda, con una bala en la recámara y sin tener colocado el seguro de aleta lateral, la acercó extendiendo el brazo derecho, a la cabeza del belga, disparando y causándole una herida en el área occipital izquierda, a nivel del borde superior de inserción del pabellón auricular, a unos siete centímetros del mismo, con una trayectoria, de la bala que atravesando el hueso occipital en dicha zona izquierda alcanzó el área parieto-temporal derecho, donde fue hallada. Dicha herida que alcanzó la fosa cerebelosa posterior izquierda, lesionando los hemisferios cerebrales y el cerebelo, rompiendo el parietal derecho sin llegar a atravesar el cuero cabelludo, produjo la muerte prácticamente instantánea de Claudio , que al caer se golpeó en la frente con un recipiente de cristal, produciéndose una herida de un centímetro cuadrado de extensión. El casquillo expulsado por la pistola, al ser disparada, fue hallado junto a la pared izquierda -según la dirección en que el procesado y la víctima se habían desplazado desde la barra pequeña de la segunda zona. Desde el lugar donde Claudio inicialmente se hallaba, junto a dicha barra, y aquel en que quedó un charco de sangre producido por la herida, había unos seis u ocho metros de distancia. Los dos procesados escaparon seguidamente, alcanzando la pista de baile por el acceso a la misma antes expresado, cruzándola para salir al exterior a través de unas escaleras que conducían a la puerta de salida del local. En dicho lugar, los camareros de la discoteca, Lucio y Héctor , trataron de impedirles el paso, por lo que Silvio les apuntó con la pistola que

llevaba, diciéndoles "aparte (o apartaos) que te mato (u os mato)", ante lo cual aquéllos desistieron de su intento de detenerlos, saliendo los dos procesados a la calle y montando en el automóvil, en que habían llegado, se dirigieron a Urdax, donde al llegar al puesto de la Guardia Civil fueron detenidos por miembros de dicho Cuerpo. En el momento de producirse el disparo estaba sonando la música propia del local y segundos después de suceder el hecho alguien gritó que habían matado a una persona, cuando ya los procesados escapaban hacia la salida. Al procesado Mariano le fue apreciado ese mismo día 25 por el médico de Urdax, Sr. Pedro Miguel , una tumefacción fácil a nivel de los huesos de la nariz, sin que conste que le fuera ocasionado por golpe alguno de Claudio en el curso de su enfrentamiento antes descrito."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor responsable de un delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a los herederosde Claudio en la suma de /2.000.000 de pesetas. Que debemos absolver y absolvemos a dicho procesado del delito de asesinato del que, asimismo, ha sido acusado. Que debemos condenar y condenamos a Silvio

, como autor responsable de dos delitos, de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor por cada uno de dichos delitos, ambos con las accesorias legales correspondientes. Imponemos a cada condenado el pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Acordándose el decomiso de las armas intervenidas, a las que se le dará destino legal. Aprobamos lo actuado por el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil aportada. Y para el cumplimiento de la pena privatoria de libertad que se les impone a ambos condenados, les abonamos el tiempo de prisión preventiva cumplida en esta causa."

El Magistrado Iltmo. Sr. don Joaquín Giménez García expresó voto particular en cuanto a la falta de declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, al no compartir los razonamientos de la mayoría para la absolución del mismo; concluyendo con el parecer de que debió haberse declarado la responsabilidad civil subsidiario del Estado, tal y como se solicitó por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparación recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Silvio , Mariano , la acusación particular don David , y el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I. Recurso del procesado Silvio : La representación de este procesado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Se fundamente este motivo en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 493.1, inciso primero, del Código Penal, al ser aplicado el mismo indebidamente. 2." Fundado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del núm. 4 del artículo 7.º del Código Penal, por su no aplicación. 3 .º Se fundamenta este motivo en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y que no son contradichos por otras pruebas. 4.° Fundado en el núm. 4 del artículo 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender vulnerado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. 5 ." Basado este motivo en dicho artículo 5.°, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración del citado artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto otorga a todas las personas el derecho a utilizar, en un proceso, los medios de prueba pertinentes para su defensa. 6.u También fundado en el artículo 5."4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estima esta parte que se ha producido indefensión de la misma, infringiendo, por tanto, el artículo 24.1 de la Constitución Española , al admitir que, la representación de la acusación particular, ejercida en nombre de los herederos de don Claudio , modificara sus conclusiones, irrogándose una representación que no tenía acreditada: la de las supuestas víctimas del segundo delito de amenazas. Don Lucio y don Héctor (o don Germán , dado que existe manifiesta contradicción en la sentencia en este punto entre los hechos declarados probados y su fundamento de Derecho segundo).

2. Recurso del procesado Mariano :

   La representación de este procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1." (Único) del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

3. Recurso de la acusación particular:

   La representación de la misma basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Amparado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundado en la infracción del artículo 22 del Código Penal .

   IV Recurso del Ministerio Fiscal:

   Este recurso se basa en el siguiente motivo único de casación: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 22 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de los corrientes.Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Silvio :

Por ineludibles exigencias impuestas por los artículos 901 bis. a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso alterar el orden sistemático elegido para la impugnación por este recurrente a iniciar el análisis fundamentador por el motivo 5.", en el que con sede procesal en el artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto otorga a todas las personas el derecho a utilizar en el proceso los medios de prueba pertinentes para la defensa; estimando que la negativa del Tribunal de instancia a la admisión como prueba documental de un certificado expedido por el Tribunal Médico Militar vulneró la norma de legalidad ordinaria constituida por el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, no sólo tendía al acreditamiento del estado mental del recurrente, sino también para acreditar el valor probatorio de la declaración del coprocesado don Mariano .

En el acta del juicio oral consta la solicitud de incorporación de la certificación aludida, la denegación por parte de la Sala y la formulación de la correspondiente protesta. El órgano jurisdiccional de instancia fundó la decisión inadmitiva en que la proposición era extemporánea, pues en todo caso debió haberse verificado al comienzo del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado. Cierto es que el artículo 729.3 de la ley procesal introduce una fisura dentro de la preclusión impuesta por los artículos 656 a 729 de la misma; pero tales pruebas no se conectan con el hecho nuclear tratado de probar, sino con algo periférico como es, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 729.3 , lo dirigido a "acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo". Se trata así de una especie de procedimiento de contratacha (valgar la referencia a la ley procesal civil) introducido dentro del curso normal del proceso y como incidencia del mismo; pero no afecta al hecho tratado de probar documentalmente. El estado mental del recurrente estaría o no probado en el momento de los hechos por la certificación, pero no por lo que ésta pudiera corroborar la manifestación del coprocesado.

Por lo demás, para la desestimación del motivo bastará, también, con tener en cuenta: a) Que la normal conexión en todo tipo de proceso entre alegaciones y pruebas priva de toda razón a la proposición indicada, por cuanto ni de forma provisional ni definitiva se alegó la existencia de trastornos habilitantes de la aplicación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental, b) Que en cualquier caso tal certificación tendría que estar acompañada por la proposición de prueba pericial de ratificación en el plenario para ser sometida en su alcance decisorio a los principios de contradicción o inmediación del Tribunal. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

También dentro de este mismo orden lógico y legal la fundamentación debe seguir por el examen del motivo 6.° y final del recurso, en el que con sede procesal en el artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al estimarse que se ha producido indefensión al permitirse que la acusación particular, personada en la causa en nombre de los herederos de don Claudio , modificase su escrito de conclusiones y ejercitase la acusación contra el procesado por el delito de amenazas contra don Lucio y don Héctor .

Este motivo también carece de toda entidad impugnativa y debe, en consecuencia, ser desestimado. Cierto es que la legitimación procesal supone siempre la existencia de un interés propio y que de lo contrario en el proceso penal se estaría en presencia del ejercicio de una acción popular regulada en los artículos 101 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 125 de la Constitución; pero no menos cierto es que en la causa figura que el Ministerio Fiscal ejercitó la acusación por tal delito de amenazas contra el coprocesado ahora recurrente, por lo que el principio acusatorio queda cumplido y una eventual nulidad de tal calificación acusatoria formulada por la parte particular no viciaría en manera alguna la regularidad de la relación jurídico procesal al ser plenamente aplicable el precepto contenido en el artículo 242.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual "la nulidad de un acto no implicará la de aquéllos cuyo contenido hubiera permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad". La expansión a las partes unidas por una comunidad de riesgo procesal de los efectos favorables, sobre ser principio obvio del Derecho procesal, halla sustento fundamentador correcto en el plano normativo en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo, pues, ha de ser desestimado.

Dentro de la impugnación por infracción de ley formulada en este mismo recurso, nuevamente ha de alterarse el orden elegido por la parte recurrente e iniciar el análisis fundamentadordentro de este plano por el motivo 3.°, que procesalmente residenciado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia un supuesto error de hecho en la valoración de la prueba, tratado de deducir de los informes de los médicos Don. Pedro Miguel y Echevarría obrantes en el acta del plenario o juicio oral y de las declaraciones prestadas en tal acto por el testigo don Lucio Torres. El motivo está carente de toda justificación impugnativa y debe ser desestimado desde varias perspectivas: a) En primer y decisivo término porque se trata de fundar en pruebas que con arreglo a cotidiana doctrina de esta Sala carecen de la naturaleza de documento, tratándose de pruebas de otra naturaleza, aunque documentadas en la causa bajo fe pública judicial; incurriendo así en la causa inadmisiva prevista en el artículo 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Lo que ya en este momento procesal constituiría fundamento bastante para la desestimación del motivo, b) En segundo lugar, resulta difícil tratar de establecer una conexión mutatoria del fallo entre que el coprocesado sufriese unas lesiones causadas por la víctima y el concreto comportamiento imputado al recurrente que sirvió de base a su condena, c) Porque aun aceptando dialécticamente la posibilidad de estimar tal medio demostrativo, lo cierto es que tampoco del mismo podría deducirse el error probatorio denunciado, ya que los peritos médicos, conforme se deduce del acta del juicio oral, manifiestan que "no excluye otras causas"; y en cuanto al testigo expresado manifiesta en tal acto que vio a la víctima dar un empujón, que no vio que le diese un puñetazo y, como resultado, que el español por el impulso fue hacia atrás. Nada, pues, hace alterar el relato histórico y, por ello, este motivo ha de ser resueltamente desestimado.

Igual destino desestimatorio ha de tener el motivo 1.° del recurso e inicial por infracción de ley, en el que con la cobertura formal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 493.1, inciso primero, del Código Penal , y por inaplicación, en su caso, del artículo 585.2 del mismo cuerpo legal sustantivo. Dos son los delitos de amenazas por los que fue condenado: el que tuvo como sujeto pasivo a la víctima irreversible de los hechos y aquel en que las víctimas fueron los empleados del establecimiento. En ambos casos, las alegaciones del motivo se traducen en puras elucubraciones que contradicen la declaración de hechos probados, incurriendo así en la causa inadmisiva prevista en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Utilizar el arma para en un caso hacer retroceder a la después víctima y en el otro para, conforme señala literalmente la narración histórica, "en dicho lugar los camareros de la discoteca Lucio y Héctor , trataron de impedirle el paso, por lo que Silvio les apuntó con la pistola que llevaba, diciéndoles "apártate (o apartaos), que te mato (u os mato)"; constituyen el soporte fáctico sobrado para en ambos casos entender cumplidas sobradamente las exigencias de subsunción en el tipo penal aplicado en la sentencia sometida a recurso. La diferencia entre el delito de amenazas y la simple falta o contravención es, ciertamente, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencias de 22 de febrero de 1981, 13 de diciembre de 1982, 9 de octubre de 1984, 20 de enero de 1986 y 23 de abril de 1990 ), circunstancial; y, en este caso, la gravedad de la amenaza fluye sin esfuerzo alguno de lo narrado de manera ahora incólume en el relato fáctico. La exhibición del arma de fuego como instrumento conminatorio y la obtención del resultado de coartar la libertad del sujeto pasivo, en ambos casos, muestra con facilidad la improcedencia de degradar el comportamiento a simple contravención y, por ello, también -se insiste-, este motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo del recurso y correlativo por infracción de ley se apoya procesalmente, de igual modo, que el precedente en el artículo 849.1 de la ley procesal y alega una supuesta vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 8.°4 (la cita del precepto debe entenderse como simple error material) del Código Penal. La aplicación de la causa de justificación invocada se proyecta en una especulación que no sólo contradice los hechos declarados probados -lo que ya sería por sí solo bastante para la desestimación del motivo-, sino que carece de todo fundamento dogmático. Tratar de que se estime justificada la acción de esgrimir el arma frente a quienes trataban de evitar su huida del local tras la comisión delictiva como manifestación del derecho a la libertad consagrado en la Constitución es simplemente un sarcasmo. Carente de todo sentido, el motivo ha de ser desestimado.

Por último, no mejor suerte ha de tener el motivo 4.° de este recurso, que en sede procesal del artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega una vez más la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución . Toda la prueba de cargo, obrante en el acta del juicio oral, revela la real existencia de los dos delitos de amenazas objeto de condena. El Tribunal de instancia fundó adecuadamente el juicio de culpabilidad, partiendo de dicha prueba de signo incriminatorio o de cargo y, por ello, también este motivo final ha de ser desestimado.

2. Recurso del procesado Mariano :

Aunque rotulado como primero, este recurso se centra en un motivo único, amparado procesalmente en el artículo 5."4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se alega la vulneracióndel derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el articulo 24.2 de la Constitución . El motivo carece ya de entrada de toda justificación en base a dos razones esenciales: 1.a En cuanto al reconocer el hecho del disparo y la producción de la muerte, la interpretación o valoración del propósito o fin de la acción (dolosa o culposa) escapa del espacio propio de tal verdad interina de inculpabilidad o presunción iuris tantum de inocencia para ingresar en la esfera de calificación jurídica; es decir, pasa de ser un tema de verificación histórica de unos hechos a la valoración legal de los mismos. 2.a En tanto que en su desarrollo desconoce que con arreglo a lo reiteradamente declarado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la presunción de inocencia ampara la denuncia de inexistencia de una prueba de cargo o de signo incriminatorio que sea suficiente y obtenida en forma procesalmente regular para enervar aquélla; pero no ampara aquellas impugnaciones que, existente tal actividad probatoria de cargo, traten de suplantar la convicción judicial obtenida en base a los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Que la deducción por parte del órgano sentenciador, de que el propósito homicida existió, es correcta no ofrece duda alguna. El propio recurrente reconoce a lo largo de la causa que acercó el arma de fuego a la cabeza de la víctima; los testigos aseveran que montó el arma y la puso en situación de disparar. En fin, el motivo aparece horro de toda significación y, por ello, también este recurso debe ser íntegramente desestimado.

3. Recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular:

Ambos coinciden en su finalidad al estar apoyados procesalmente en el tantas veces citado artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denunciar la vulneración por falta de aplicación del artículo 22 del Código Penal ; extremo sobre el que se ofrecen en la impugnación las perspectivas tomadas en cuenta por el voto particular formulado frente a la mayoría por el Magistrado discrepante de la sentencia. Las distintas argumentaciones posibles debe ser resueltas partiendo de las premisas siguientes:

1. Es regla básica la expresiva de que toda responsabilidad subsidiaria o defectiva ha de conectarse en el ámbito de servicio asignado al autor directo. Con este mismo carácter general, la doctrina constante de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 18 de octubre de 1984 y 20 de abril de 1985 ) ha venido matizando dos áreas: la comprensiva de tal responsabilidad en los casos de simples demasías o extralimitaciones del agente y excluyendo de la misma los supuestos en que los comportamientos o conductas del agente se sitúen de manera totalmente ajena o al margen de la relación que le liga con el principal, pues, como se ha indicado doctrinalmente, "el hilo de la dependencia personal no puede justificar un vínculo de responsabilidad patrimonial si los actos del dependiente no guardan conexión alguna con la función o servicio encomendados".

2. Tan necesario punto de partida ha de ser matizado. La jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre muchas, de 14 de junio de 1988, 23 de diciembre de 1989, 23 de enero y 23 de abril de 1990 y 15 de abril de 1991) viene afirmando que el artículo 22 del Código Penal no supone una clausura de fuentes de originación de tal tipo de responsabilidad, reducida a las expresiones de la norma "criados, discípulos, aprendices, empleados o dependientes", extendiéndola a los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas, tales como los del servicio penitenciario y, muy singularmente, los a J26 miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

3. La semejanza de los supuestos específicamente normados en el Código Penal en el citado artículo 22 con los relativos a los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado muestran varias de semejanzas en orden a lo que en uno y otro caso deba entenderse por realización del servicio. El criterio espacial no es decisivo por sí sólo y tampoco el derivado del carácter centrífugo o excéntrico de los instrumentos puestos a disposición del dependiente: en uno y otro supuesto, el fenómeno de la circulación de vehículos de motor hace quebrar lo que podrían ser criterios diferenciales importantes. Un conductor de ferrocarril o de autobús cumple sus funciones en espacios no directamente sometidos a las actividades empresariales y también utilizan externamente instrumentos peligrosos y susceptibles de originar daños incluso catastróficos. Sin embargo, en todos los casos simplificables en actividades docentes o industriales fluye un dato básico: el temporal. En todas ellas la prestación del servicio se rige por el módulo del horario o jornada. Se preestablecen unidades temporales de presentación y ello resulta de público conocimiento. Que fuera de este ámbito temporal se realicen extralimitaciones (utilización de una escuela para prácticas homosexuales; apoderamiento de un vehículo para fines privados) totales es algo que no puede imputarse -y la imputación es la fuente primaria de la responsabilidad- eficazamente al "empleador" si éste justifica o acredita haber adoptado las adecuadas medidas de precaución o cautela para la evitación de que tales usos indebidos se originen.

4.a De manera diametralmente opuesta, la actuación de los miembros o componentes de las Fuerzasde Seguridad del Estado está regida normativamente por criterios opuestos al indicado. El artículo 5.°4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , expresamente elimina estas limitaciones ex ante al disponer que sus miembros "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana".

A partir de las indicadas premisas cobra con probabilidad vigor la doctrina jurisprudencial expansiva de esta Sala en sus más recientes resoluciones. De igual modo que en el ámbito jurídico privado, la existencia del principio de confianza y su derivado de buena fe objetiva enmarca una fuente de responsabilidad, también en el área pública esta especie de "oferta pública de seguridad" enmarcada en esa asignación de servicio permanente ha de conllevar de forma necesaria una contrapartida: La responsabilidad cuasi objetiva por la creación de ese riesgo posible. La responsabilidad de la Administración deviene así de simplicada de toda idea de culpa de la misma en la causación del daño a resarcir, pues deriva únicamente del dato del mal funcionamiento ocasional del servicio creado en tales condiciones previamente programadas, de las que la no limitación de horario de prestación no es aislada, ya que a ella se superpone decisivamente la dotación de armamento instrumental para el cumplimiento de los fines asignados. En el horizonte próximo de la decisión está la Constitución como fuente suprema del ordenamiento positivo (art. 5.°1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y que ha de inspirar todas las decisiones jurisdiccionales; y tal norma fundamental dispone en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos en la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". En resumen, alejado resulta de todo criterio hermenéutico válido, con arreglo al artículo 3.°1 del Código Civil , pretender que un servicio normativamente ilimitado temporal y medialmente exonera de las responsabilidades derivadas de tan especial estructuración. En consecuencia, los recursos de las acusaciones pública y particular deben estimarse.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por infracción de ley, por los procesados Silvio y Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 18 de junio de 1990 , en causa seguida a los mismos, por delitos de amenazas al primero y homicidio al segundo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyeron.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular David contra la mencionada sentencia, la cual se casa y anula con declaración de las costas de oficio, y devolución del depósito que constituyó, en su día, la acusación particular. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicta, a la Audiencia de su procedencia, a los efectos pertinentes, en cuyo conocimiento se pondrá de inmediato.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Ramón Montero Fernández Cid. Luis Román Puerta Luis. Enrique Bacigalupo Zapater. Fernando Díaz Palos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Sebastián, con el número 124/1987

, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, por delitos de amenazas y homicidio contra el procesado Mariano , con DNI núm. NUM000 , nacido el 16 de marzo de 1960, hijo de Vicente y Carmen, natural de Landete (Cuenca) y vecino de Urdax (Navarra), guardia civil y en prisión provisional por esta causa; y contra Silvio , con DNI núm. NUM001 , nacido el 20 de diciembre de 1958, en Sevilla, vecino de Urdax (Navarra), hijo de Antonio y María Antonia, guardia civil, en situación de libertad provisional por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de junio de 1990 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados en la misma.

Fundamentos de Derecho

Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia sometida a recurso, a excepción del cuarto en lo referente a responsabilidad civil subsidiaria.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración del Estado, según lo expuesto en la precedente sentencia de casación, í 127 para el caso de insolvencia total o parcial del responsable criminal.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a la Administración del Estado, como responsable civil subsidiaria, al pago de la indemnización concedida a los herederos del ciudadano belga Claudio , total o parcialmente, según resulte de la solvencia o insolvencia del procesado Mariano .

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Ramón Montero Fernández Cid. Luis Román Puerta Luis. Enrique Bacigalupo Zapater. Fernando Díaz Palos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.