STS, 18 de Marzo de 1991
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1991:1648 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 659.- Sentencia de 18 de marzo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Núcleo de población. Indemnización de daños por la denegación.
NORMAS APLICADAS: Arts. 36, 38 y 106 de la Constitución; arts. 40 y 42 LRJAE; art. 3.° Decreto de 14 de abril de 1978 .
DOCTRINA: Concurre núcleo de población delimitado por la vía del ferrocarril, carreteras de Madrid a
Badajoz y de Mérida a Don Alvaro, que la separa del casco urbano de Mérida, con una población
superior a los 2.000 habitantes y distante el lugar de la instalación a la más próxima farmacia más
de 500 metros.
No concurren las circunstancias para la indemnización de daños por la denegación.
En la villa de Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Virginia , representada por el Procurador don Antonio del Castillo-Olivares Cebrián y dirigido por Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Cáceres, con fecha 18 de noviembre de 1988 , en pleito sobre denegación autorización instalación oficina de Farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Cáceres, se ha seguido el recurso núm. 484/1987, promovido por doña Virginia , y en el que ha sido parte demandada el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz y codemandada el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, sobre denegación autorización instalación oficina de Farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 18 de noviembre de 1988, en la que aparece el Fallo que dice así: «Fallamos: Que estimado el presente recurso núm. 484/87, promovido por el Procurador don Fernando Leal Osuna, en nombre y representación de doña Virginia , contra la resolución tomada con fecha 14 de julio de 1987 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, confirmando en alzada la denegación de apertura de una oficina de Farmacia solicitada por la actora al Colegio Provincial de Badajoz, debemos de anular y anulamos tales acuerdos por no ajustarse a derecho, declarando el que la actora tiene a la apertura de una oficina de Farmacia en la calle Santa Romualda, núm.26, de Mérida, condenando a la organización colegial farmacéutica a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de daños y perjuicios a cuantificar en ejecución de esta Sentencia, si a ello se diere lugar, y sin hacerlo en las costas.»
La referida Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho: «1.° Suscitado el contraste de legalidad referido a la resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, que al desestimar la alzada confirmó la denegación de apertura de una nueva oficina de farmacia por la vía del art. 3.°b del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , adviene en primer lugar perfilar el concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población" a los efectos de este problema, sobre el que tan abundantemente se han pronunciado los Tribunales, a cuyo punto esta Sala responde, con iguales ideas que tuvo la correspondiente de a Audiencia Territorial de Granada, en el recurso 226/1985, que por tal concepto cabe entender no sólo al conjunto de habitantes afectos a determinadas edificaciones que constituyen un todo homogéneo, independiente y que habita bajo una sola delimitación urbanística, sino también -al ser núcleo- las agregaciones a este elemento primordial, por cuanto no abarca sólo al integrado en el lugar donde se pide abrir una farmacia, sino también a todos aquellos otros lugares que, estando próximos, obtengan una sensible y apreciable mejora en el servicio farmacéutico. 2.º Examinado el expediente administrativo respecto al punto de ubicación de la pretendida farmacia, basta tan sólo contemplar los planos para advertir que se trata de una barriada-núcleo con la denominación de San Andrés y unas adiciones correspondientes a las denominaciones de Camino del Peral, Plantonal de Vera y Tres Casas, cuyo conjunto está separado del casco urbano de Mérida por las carreteras nacional V, la de Mérida a Don Alvaro y el ferrocarril Madrid-Badajoz, lo que viene a cumplimentar incluso a la controvertida Orden de 21 de noviembre de 1979 . 3.° Situado así el problema, ocurre que al examinar el requisito del "núcleo de población" a cuya existencia condiciona la norma invocada la posibilidad jurídica de autorizar la apertura de una nueva farmacia bajo el régimen postulado, es el caso que al contemplar la realidad de una ciudad que tiene agotado el cupo de farmacias en su casco céntrico, aparecen unos asentamientos periféricos a los que la libre iniciativa empresarial acude para instalar sus ofertas de consumo, a cuya tendencia no se sustrae la farmacéutica, y siendo así que su instalación se rigió por el sistema, muy discutido, de la delimitación impuesta por el Decreto de 24 de enero de 1941 , representando con ello una excepción al libre ejercicio de una profesión liberal, entiende la Sala que las contraexcepciones contempladas en el Decreto de 31 de mayo de 1957 y en el vigente Real Decreto de 14 de abril de 1978 no deben, como dice la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla del 26 de noviembre de 1984 , merecer una interpretación restrictiva, a lo que se une el principio recogido por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de igual fecha, donde sostiene la prevalencia del interés general, o el de la más efectiva atención a un servicio sanitario recogido en la de La Coruña del 3 de mayo de 1984 y de Valencia del 19 de octubre del mismo año, todo lo cual señala un giro de la jurisprudencia hacia el criterio "pro apertura" que se fundamenta en una interpretación más amplia del concepto "núcleo urbano" para incluir a todo un poblamiento identificado por límites propios, no sólo en sentido físico de conjunto de edificaciones aglutinadas diferenciadamente y separadas del resto urbano, sino, como dice la Sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife del 29 de octubre de 1982 , de un grupo de personas a la que debe extenderse el área de influencia de la farmacia que se pretende abrir, criterios de Audiencias que han sido confirmados por el Tribunal Supremo de 22 de abril, 14 de 659 mayo y 7 de octubre de 1986. 4.° ..., sin hallar motivos para la condena en costas conforme a la doctrina del art. 131 de la Ley jurisdiccional .»
Contra dicha Sentencia la parte codemandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 12 de marzo de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la Sentencia apelada y el relativo a la no expresa imposición de costas.
Fundamentos de derecho
Las cuestiones planteadas en esta instancia relativas a la apertura de una farmacia en el término municipal de Mérida, denegada por la Administración colegial y declarada procedente por la Sentencia recurrida, con anulación de las resoluciones impugnadas, solicitada al amparo de lo dispuesto en el art. 3-I-b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , y la condena de la organización colegial farmacéutica al abono de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante que traen causa de la negativa de losórganos colegiales a la apertura, consistentes en el obligado desembolso de una cantidad en concepto de alquiler del local que se indicó en la petición de la autorización o la pérdida de rentabilidad del capital invertido en la adquisición de su propiedad, exigen que se diluciden por separado ambos problemas jurídico-administrativos.
Respecto lo concerniente a la autorización de apertura estimada pertinente por la resolución del Tribunal a quo, débese consignar que las alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos al pedir la revocación de la Sentencia recurrida y la declaración de ser conforme a derecho las resoluciones de la Junta de Gobierno del Colegio de Badajoz y del citado Consejo al resolver el recurso de alzada, reiterando las aducidas al contestar a la demanda, sustancialmente idénticas a las que motivaron la resolución denegatoria de dicho Colegio aceptadas en su totalidad al resolver el recurso de alzada, no desvirtúan la incidencia de los supuestos fácticos que, según el art. 3-I-b), legitiman la apertura de una farmacia en un término municipal en el que se halle cubierto el cupo de una por cada 4.000 habitantes, según el apartado primero de dicho precepto, al concurrir en la barriada de San Andrés, Camino del Peral, Plantanal de Vera y Tres Casas y caseríos diseminados un núcleo de población delimitado por una vía de ferrocarril, la carretera de Madrid a Badajoz y de Mérida a Don Alvaro, que las separan del casco urbano de Mérida, con una población superior a los 2.000 habitantes y distante el lugar en que se pidió la instalación de la nueva farmacia de la más próxima en más de 500 metros; circunstancias acreditadas en el expediente administrativo y por las certificaciones aportadas como prueba ante el Tribunal de instancia que configuran a este sector de la ciudad de Mérida como un conjunto urbano diferenciado de su casco urbano, necesitado del servicio público sanitario que prestan las farmacias consideradas como tales por la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 , y como establecimientos sanitarios públicos por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , que por su naturaleza y atendiendo a lo dispuesto en los arts. 35 y 38 de la Constitución respecto a la libre elección de una profesión y libertad de empresa exigen interpretación del concepto «núcleo de población», acorde con la finalidad de que con la apertura de un establecimiento farmacéutico se logre una mejor asistencia sanitaria de los habitantes de un sector de un término municipal que por tener un difícil acceso a las farmacias existentes en el mismo en razón de la distancia o la incidencia de obstáculos naturales, o de otra índole, como son las vías de comunicación; como es el caso de este recurso con las carreteras y vía de ferrocarril que delimitan una parte del término municipal de Mérida que no posee ninguna farmacia establecida a menos de 500 metros del lugar en que se propuso la nueva apertura según el plano que obra en el expediente administrativo; del que pudiera deducirse que existe una farmacia a menos de esta distancia en relación con parte periférica del sector, lo que no es óbice a tener que estimar que incluso ésta se encuentra dentro del meritado «núcleo de población», pues se halla separado del lugar en que se ubica este establecimiento por la carretera de Mérida a Don Alvaro, cerca de su confluencia con la de Madrid; sin perjuicio de que con posterioridad a la apertura del expediente se hubiera pedido el traslado de una de las farmacias ya establecidas, alterando la situación preexistente, ya que ello no puede afectar al derecho de la recurrente, que solicitó la autorización al amparo de la meritada norma, por la que se establece una excepción de naturaleza restrictiva a la de la misma naturaleza que limita el número de farmacias autorizables cuyos supuestos concurren en el caso objeto de este proceso.
Los daños y perjuicios que pueden dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios al amparo de los arts. 106 de la Constitución y 40 de la Ley del Régimen Jurídico del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos , entendiendo éstos en el sentido amplio que abarque la actividad material e instalaciones de dichos servicios y la jurídica que corresponda a sus órganos y funcionarios, no es ampliable a aquellos casos en que el pronunciamiento de la Administración en el ejercicio de su potestad resolutiva de los expedientes haya obrado dentro de los límites normales de interpretación de la normativa aplicable y del significado o trascendencia de los hechos que fueren objeto de los mismos, ya que de estimar que de cualquier aplicación errónea del derecho o interpretación inadecuada del supuesto fáctico debe dar lugar a una indemnización se condicionaría la actividad de la Administración hasta el punto de hacerla dubitativa cuando de los elementos de juicio aportados por las partes no se dedujera nítidamente la decisión pertinente, y por ello el art. 40-2) de la Ley del Régimen Jurídico del Estado de 26 de julio de 1957 dispone que «la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a la indemnización», y el 42-2) de la Ley reguladora de esta jurisdicción entre las pretensiones de las partes indica la del resarcimiento de daños y perjuicios cuando proceda; debiéndose en el caso concreto de este proceso afirmar que en ningún caso era exigible que desde la presentación de la petición de apertura tuviera a su disposición el local destinado a la instalación de la farmacia que puede acreditarse una vez concedida la autorización, art. 5.º de la Orden de 21 de noviembre de 1979 ; y en cuanto a los perjuicios derivados de los ingresos que pudo obtener la recurrente, éstos no serían estimables sino a partir de la fecha en que se dictó la resolución denegando la autorización y de imposible, prácticamente, cuantificación; sin perjuicio de que el criterio de la Administración colegial se fundamentó, en base a la apreciación de una situación que por la incidencia de factores materiales como los de situación de un sector urbano y vías de circulación que lo delimitan,habitantes censados y distancia de otros establecimientos farmacéuticos implican para la formación del criterio determinante de si concurría o no un núcleo de población una evidente complejidad que forzosamente excluye que deba entenderse como temario el juicio emitido por la Administración ni que dentro de los límites de lo racional no fuera opinable la cuestión sometida a su consideración; siendo competente esta jurisdicción, en definitiva, para apreciar la legalidad de la interpretación dada al art. 3-I-b) del Decreto de 14 de abril de 1978 ; por todo locual procede dar lugar, en parte, al recurso de apelación formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y revocar la Sentencia recurrida en el particular que condenó a la Administración colegial al abono de los daños y perjuicios derivados de sus resoluciones denegatorias de la autorización de apertura de una nueva farmacia en Mérida.
No se aprecia temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Cáceres de 18 de noviembre de 1988, recurso 484/87 , y revocamos a esta Sentencia en el particular en que condenó a la Administración colegial demandada al abono de los daños y perjuicios, a cuantificar en ejecución de Sentencia, derivados de las resoluciones anuladas que denegaron a la recurrente autorización para la apertura de una farmacia en la ciudad de Mérida, rechazamos los restantes pedimentos del apelante y confirmamos los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida; sin hacer expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Ignacio Jiménez Hernández.-Julián García Estartús.- José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario, certifico.
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