STS, 13 de Junio de 1991
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1991:16132 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.817.-Sentencia de 13 de junio de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Expedición de visado especial de pasaporte para residencia. Tutela judicial efectiva.
NORMAS APLICADAS: Arts. 13 y 24 CE. arts. 29.1 y 12.3 Ley Orgánica 7/198S, de 1 de julio;
arts. 7.° a 10 Reglamento aprobado por Real Decreto 119/1986, de 26 de mayo; arts. 43 y 47 LPA.
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTC 99/1985,107/1984 y 115/1985.
DOCTRINA: Existe una norma de Derecho internacional general que obliga a todos los Estados
soberanos a reconocer en su ordenamiento interno el derecho de acceso a los Tribunales a los
súbditos extranjeros que con él se relacionan.
El derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de la Constitución, rige para los
extranjeros y se configura por lo que resulta de los tratados internacionales y -dentro de los límites
por ellos impuestos- por el desarrollo que se contiene en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de
los derechos y libertades de los extranjeros en España.
La tutela judicial efectiva corresponde por igual a españoles y extranjeros y su regulación ha de ser
igual -en el sentido constitucional del principio de igualdad- para ambos.
El art. 29.1 y 2 (LO. 7/1985) recoge el derecho a un procedimiento administrativo que debe ostentar
las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles.
Es necesario declarar la clara improcedencia de exigir al recurrente la carga de viajar
personalmente fuera del territorio nacional para el cumplimiento del simple trámite de que se le
estampe en su pasaporte el visado especial, ya que tal obligación -cuya cobertura no se aduce ni
consta- aparece como no razonable y claramente desproporcionador.
En la villa de Madrid, a trece de junio de mil novecientos noventa y uno.Visto el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel , representado y defendido por el Letrado don Héctor Ríos Igualt, promovido contra la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1988 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso sobre expedición de visado especial de pasaporte para residencia en España, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración del Estado.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso núm. 17.954, RG. 6.850 /1987, promovido por don Jesús Ángel contra Resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de septiembre de 1987 y la desestimación de la reposición de 23 de noviembre de 1987 y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado sobre denegación de visado especial de pasaporte para residencia en España.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 28 de octubre de 1988 con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Jesús Ángel , representado y defendido por el Letrado don Héctor Ríos Igualt, contra la Resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de septiembre de 1987 que denegó la expedición del visado especial de un pasaporte que tenían solicitado, debemos declarar, y declaramos, dicho acto ajustado a Derecho en cuanto a los motivos en que el recurso se funda por no haber violado el derecho fundamental que se invoca; y sin perjuicio de cuanto se señala en el fundamento tercero, absolvemos a la Administración demandada; sin costas.»
El anterior Fallo se basa en los siguientes fundamentos de derecho: 1.º El recurrente impugna una Resolución de 25 de septiembre de 1987, confirmada la de 23 de noviembre, que le denegó la expedición de un visado especial. Se halla aquél, de nacionalidad uruguaya, en España desde el 18 de marzo de 1987, habiendo entrado provisto de pasaporte de su país, pero no del visado que es preceptivo según el art. 12.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Alega como vulnerados por esta resolución el derecho fundamental de libertad de circulación y residencia, entrada y salida del territorio nacional reconocido a los españoles por el art. 19 de la Constitución y que estima el de aplicar por virtud del art. 13. 2 .º No procede estimar el recurso, puesto que el citado derecho no se considera vulnerado en el caso por la negativa del Órgano del Ministerio de Asuntos Exteriores, de quien se solicitó, a expedir dicho visado. Es sabido que sólo los extranjeros que se hallan legalmente en territorio español tienen el derecho que aquí se invoca (art. 6.° de la Ley citada en relación con el art. 13.1 de la Norma Fundamental). Por otra parte, la simple denegación del visado no es determinante de la violación de aquel derecho en cuanto se trata de un requisito formal previo a la estancia plenamente legal en territorio español. Los recurrentes, por otra parte, no alegan razón específica por virtud de la cual pueda reputarse que la denegación del visado resulta ilegal o lesiva para su derecho fundamental. 3.° El recurso, con todo, más bien se apoya en la situación de una persona que habiendo entrado en España con pasaporte, pero sin el requisito mencionado del visado, ha desarrollado cierta actividad laboral por cuenta propia (es músico), y desea legalizar un permiso para seguir ejerciendo aquélla. Es evidente, sin embargo, que lo en realidad pretendido no es más que la corrección a posteriori de las citadas deficiencias, mas para tal fin no es al Ministerio de Asuntos Exteriores donde procedía dirigir la solicitud, sino al del Interior, que es quien, según la Ley, puede hacerlo; y esto tanto en el caso de que se entienda procedente la expedición de un documento especial en el supuesto excepcional del art. 22.1 de la Ley que se viene citando, como si se trata de la especial autorización para entrada, tránsito y permanencia a extranjeros con documentación defectuosa a que se refiere el art. 12.4 , o incluso si se tratase de la aplicación del art. 18 f) de la propia Ley que se invoca, puesto que nacional uruguayo es al parecer el recurrente. 4.° Procede, pues, desestimar el recurso sin formular un pronunciamiento sobre costas porque no resulta de lo actuado que se haya producido con temeridad o mala fe.»
Contra la referida Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y Fallo el día 4 de junio de 1991, en cuya fecha ha tenido lugar.
Resulta acreditado que fue denegado un "visado especial para residencia» al apelante, súbdito de nacionalidad uruguaya con autorización para permanecer -sin permiso para trabajar- en Españahasta el 27 de septiembre de 1987, donde -afirma- ha venido trabajando por cuenta propia como artista músico. Consta en una circular informativa del Ministerio de Asuntos Exteriores, que obra al folio 42 de los autos de la Audiencia Nacional, que el citado Departamento de Exteriores ofrecía un denominado "visado para residencia» que se debía solicitar del Director General de Relaciones Consulares, razonando que, dado que los visados sólo se conceden en las representaciones españolas en el exterior, debía el peticionario designar una representación española en el extranjero (Embajada o Consulado) en donde desease que se situara el oportuno visado; que el trámite se consideraba "totalmente excepcional» y que las "autoridades españolas pueden denegarle tal visado, sin por ello tener que motivar la negativa (art. 12 de la Ley Orgánica 7/1985 ) y que en caso de que le fuera concedido, "tendrá usted personalmente que viajar allí» (Embajada o Consulado en el extranjero designado), con el fin de que se lo estampen en su pasaporte» (sic).
Formulado escrito de solicitud de visado especial para residencia en España el 14 de septiembre de 1987 por el Sr. Jesús Ángel , con designación del Consulado de España en Lisboa, donde pidió que se le situase, le fue denegado por Resolución de 24 de septiembre de 1987, con la única fundamentación de que "no es posible acceder a lo que en él se solicita». Interpuesto recurso de reposición, le fue desestimado expresamente el 23 de noviembre de 1987 por un escrito en que, sin indicación de los recursos procedentes, se manifestó que "no se encuentran causas que justifiquen la modificación del criterio negativo ya emitido».
Fundamentos de Derecho
Pide el apelante que, con revocación de la Sentencia de instancia, se admita su petición de que, en un Consulado próximo al territorio español, se le otorgue el visado de residencia con autorización de trabajo en España. Alega que el Ministerio de Asuntos Exteriores, en las resoluciones administrativas impugnadas, le ha denegado, sin aducir ningún motivo, esa solicitud de un visado especial. Considera que, por cumplir todos los requisitos legales, las autoridades españolas están obligadas a acceder a su petición. El Abogado del Estado se limita a pedir la confirmación de la Sentencia de instancia. Se plantea en este caso el derecho a la tutela judicial efectiva de un súbdito extranjero que ha entrado en nuestro país y -en esencia- pretende a través del previo "visado especial para residencia» residencia y permiso para trabajar en España.
Existe una norma de Derecho internacional general que obliga a todos los Estados soberanos a reconocer en su ordenamiento interno el derecho de acceso a los Tribunales a los súbditos extranjeros que con él se relacionen. Esta norma es relevante en un ordenamiento que, como el español, está abierto al internacionalismo(párrafo final del Preámbulo de la Constitución Española). Múltiples normas de Derecho internacional convencional, en las que el Estado español es parte, reconocen también este derecho. En otro plano, ya en el Derecho interno, la Constitución Española -art. 13 - concede a los extranjeros el goce de las libertades públicas garantizadas en el Título I de la Norma Fundamental, en los términos que establezcan los tratados y la ley. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de la Constitución , rige para los extranjeros y se configura por lo que resulta de los tratados internacionales antedichos y -dentro de los límites por ellos impuestos- por el desarrollo que se contiene en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , de los derechos y libertades de los extranjeros en España. El Derecho internacional general muestra su relevancia al obligar a declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los denominados "derechos inherentes a la condición humana», como ha reconocido el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 99/1985 , extrayendo además de ello y de las normas de Derecho internacional convencional en la materia, la consecuencia de que la tutela judicial efectiva corresponde por igual a españoles y extranjeros y que su regulación ha de ser igual -en el sentido constitucional del principio de igualdad- para ambos (SSTC 107/1984 o 115/1987 ).
A la luz de las consideraciones precedentes hay que interpretar el art. 29.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , cuando dispone que los extranjeros gozarán en nuestro país de la protección y garantías establecidas en la Constitución y en las leyes, precisando el apartado núm. 2 que las resoluciones gubernativas adoptadas en relación con los extranjeros habrán de dictarse y notificarse de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley de Procedimiento Administrativo. Recogen estos preceptos legales, en desarrollo del art. 13 de la Constitución Española , una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .) que protege a los extranjeros, el derecho a un procedimiento administrativo que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, garantías que, en este caso, no se han respetado en la vía administrativa. En efecto, las Resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores que han provocado la presente litis vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Kelvin Souza. Procede por ello revocar en todos sus extremos la Sentencia de instancia.
La circular del Ministerio de Asuntos Exteriores -cuya validez o pertinencia de incorporación a los autos no ha sido discutida- invoca el art. 12 de la Ley de Extranjería para justificar la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de estos visados especiales. Sin embargo, tal norma, en concreto el art. 12.3, párrafo segundo, inciso final, de la citada Ley , no puede servir de cobertura a las resoluciones impugnadas. Distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español (arts. 7.° a 10 del Reglamento aprobado por Real Decreto 119/1986, de 26 de mayo ). Es en este último supuesto donde el art. 12.3, párrafo segundo, inciso final, de la Ley de Extranjería puede recibir aplicación, toda vez que el visado puede ser negado, sin que en principio parezca desproporcionado que se afirme que no es necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. No obstante, en el supuesto del Sr. Jesús Ángel se trata de un extranjero que ya ha traspasado, por así decirlo, el umbral de nuestro Ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita -desde él- lo que se califica de "visado especial para residencia». Es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones e intereses que obligan a aplicar el art. 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas. Al no haberse actuado así, entendiendo aplicable el art. 12, párrafo segundo, inciso final, de la misma Ley, las Resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores de 24 de septiembre de 1987 y 23 de noviembre de 1987 adolecen de una falta de motivación que infringe el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo y que ha causado indefensión al Sr. Jesús Ángel , lo que determina, en aplicación del art. 48.2 del mismo texto legal, la nulidad de dichas resoluciones. Hay que hacer constar, asimismo, que no figura en el expediente administrativo informe o antecedente alguno que justifique la denegación de la petición del recurrente, lo que corrobora la nulidad de las resoluciones impugnadas.
La nulidad de las resoluciones administrativas obliga a retrotraer las actuaciones a su momento inicial para volver a tramitar, con todas las garantías exigidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, la solicitud de visado especial formulada, adoptando, en definitiva, previa audiencia del interesado y tras los trámites e informes oportunos, la resolución -favorable o desfavorable a la petición- que en Derecho proceda, frente a la que cabrá al Sr. Jesús Ángel impetrar, en su caso, la tutela de los Tribunales de Justicia. Es necesario declarar ya aquí, no obstante, la clara improcedencia de exigir al recurrente la carga de viajar personalmente fuera del territorio nacional para el cumplimiento del simple trámite de que se le estampe en su pasaporte el visado especial, obligación impuesta además en forma encubierta, al implicar una opción teóricamente libre del interesado, pero que es en realidad una imposición administrativa. Ya que tal obligación -cuya cobertura no se aduce ni consta- aparece como no razonable y claramente desproporcionada, sin que quepa invocar, por esa falta de razonabilidad, la especialidad del régimen de extranjería o el nomen iuris "visado», aunque se califique de "especial», para exigir al extranjero la salida del territorio nacional precisamente en la hipótesis aparentemente contradictoria de concedérsele el visado previo para residir en él. Sin que, tampoco, sea admisible oponer al Sr. Jesús Ángel la pretendida competencia del Ministerio del Interior en esta materia -como ha hecho la Sentencia de instancia-, por cuanto han sido las propias autoridades del Ministerio de Asuntos Exteriores las que han afirmado la suya, y ofrecido -a quien puede suponerse escasamente informado de las competencias burocráticas españolas- un procedimiento que ahora es obligado resolver en Derecho, y además sin exigencias exorbitantes o injustificadas para el recurrente.
Como resulta de todo lo dicho, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel , y previa revocación de la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 1988 , declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas y de las actuaciones que llevaron a ellas, retrotrayendo las mismas al momento de la solicitud inicial y reconociendo el derecho del Sr. Jesús Ángel a que su instancia sea tramitada conforme a Derecho, con todas las garantías y que sea resuelta en cuanto al fondo en forma estimatoria o desestimatoria, pero sin imponer al interesado -en el primero de los supuestosla obligación de salir del territorio nacional, a los solos efectos de que se estampe en su pasaporte el visado especial que tiene solicitado. Procede desestimar todas las demás pretensiones formuladas en ambas instancias por el Sr. Jesús Ángel , en especial la de considerar reglada la potestad de concederle el visado solicitado, sin que, por último, hagamos expresa imposición de costas en ninguna de ellas, por no concurrir las circunstancias necesarias para ello.
FALLAMOS
Que, dando lugar, en parte, al recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel contra la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1988 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 6.850 /1987 1.° Debemos revocar,y revocamos, la referida Sentencia. 2.° Declaramos la nulidad de pleno Derecho de las Resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de septiembre de 1987 y de 23 de noviembre de 1987, que denegaron el visado especial de residencia solicitado por dicho señor. 3.º Disponemos que se retrotraigan las actuaciones al momento inicial de tramitación del citado procedimiento para su nueva tramitación y declaramos el derecho del recurrente a que el mismo sea tramitado con todas las garantías hasta alcanzar la resolución de fondo, estimatoria o desestimatoria de su petición, que proceda, la cual no podrá, caso de ser favorable al interesado, imponer al recurrente la obligación de salir del territorio nacional, a efectos de la estampación del visado especial solicitado en su pasaporte. 4.° Desestimamos todas las demás pretensiones formuladas por el Sr. Jesús Ángel . 5.º No hacemos imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata y Pérez.- Eladio Escusol Barra.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Auseré Pérez.- Rubricado.
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STSJ Cataluña 149/2010, 16 de Febrero de 2010
...causa determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando es un presupuesto del proceso judicial (SSTS de 29 de septiembre de 1993, 13 de junio de 1991, 3 de octubre de 2007 y 5 de febrero de 2008, entre En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 julio 2007, sostiene que: «......