STS, 25 de Abril de 1991
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1991:15221 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.096.-Sentencia de 25 de abril de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Apertura de Farmacia. Competencia. Desconcentración. Traspaso de funciones.
NORMAS APLICADAS: Decretos del Gobierno del País Vasco, de 2 de noviembre de 1982 y 18 de noviembre de 1986. Real Decreto de 14 de abril de 1978 y Orden de 21 de diciembre de 1989. Art. 80.3 de la LPA. Art. 131 de la Ley de la Jurisdicción .
DOCTRINA: La competencia para la apertura de Farmacias no es originaria de los Colegios de
Farmacéuticos y su organización, sino que les fue traspasada por el Estado.
La desconcentración es un traspaso de competencias o funciones que originariamente no eran
propias del órgano o ente que las recibe. Dicho traspaso, a diferencia de la delegación propiamente
dicha, no puede revocarse mediante un acto administrativo que recupere las competencias, pero sí
mediante una disposición de carácter general de rango suficiente.
En la villa de Madrid, a veinticinco de abril de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y por doña Nuria y doña Gema , contra la Sentencia de 10 de octubre de 1989, de la Audiencia Territorial de Pamplona , estimatoria del recurso contencioso-administrativo, siendo parte apelada doña Celestina , habiéndose personado la entidad colegial citada y las Sras. Nuria y Gema , y personada asimismo en este proceso la citada Sra. Celestina .
Antecedentes de hecho
En fecha 7 de junio de 1985, don Pedro , presentó instancia para apertura de nueva oficina de Farmacia en la localidad de Beasain (Guipúzcoa), ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa, amparándose en las excepciones previstas en el art. 3.°1, apartado a), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
Dentro del plazo fijado a tal efecto, presentaron nuevas instancias, don Bernardo , doña Gema y doña Nuria . Una vez finalizado el plazo de presentación de instancias, doña Celestina , que a la sazón era vocal de la Junta de Gobierno del citado Colegio, formuló la suya.
Por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos, en 9 de julio de 1985, se dictó Providencia por la que se acumulaban las solicitudes presentadas a excepción de la formulada por doña Celestina , por haber tenido entrada en el Colegio fuera de plazo.Contra esta Providencia, la hoy apelada interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en 19 de agosto del mismo año, alegando la nulidad del acto de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa, por entender que se había incurrido en defectos de forma.
En 25 de octubre de 1986, el antes citado Consejo, acordó desestimar el recurso interpuesto, ante lo cual, doña Celestina , interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala competente de la Audiencia Territorial de Pamplona.
Tramitado dicho recurso conforme a las disposiciones legales de aplicación, en 10 de octubre de 1989, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona acordó estimar el recurso interpuesto y declarar la nulidad de los actos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa y los del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por haber sido dictados por órgano u órganos manifiestamente incompetentes para conocer en aquel momento y sobre la referida materia.
Contra la citada Sentencia, se dedujo recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por doña Nuria y doña Gema , compareciendo como apelada doña Celestina .
Tramitado dicho recurso conforme a las disposiciones legales de aplicación, señalóse el día 23 de abril de 1991, para su votación y Fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Habida cuenta de que la razón de decidir de la Sentencia apelada no es otra que la apreciación de que en la fecha de los actos revisados la competencia respecto a la apertura de farmacias correspondía íntegramente a la Comunidad Autónoma del País Vasco, es ésta la primera de las cuestiones a estudiar para resolver en Derecho sobre las pretensiones mantenidas en el presente proceso.
A su vez, al efecto de pronunciarse sobre esta cuestión, hay que examinar ante todo las alegaciones del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, según las cuales la competencia sobre la materia no ha podido ser traspasada válidamente por el Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco, ya que se trata de una competencia propia de la organización colegial.
Esta alegación debe rechazarse por cuanto, prescindiendo de la legislación anterior que no es aplicable en el caso presente, las competencias para la apertura de farmacias de los Colegios Ofíciales de Farmacéuticos tienen su origen en la delegación efectuada por la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, en virtud de la Resolución de 30 de noviembre de 1978, resolución que se dictó en ejecución de lo previsto por el Real Decreto de 14 de abril de 1978 .
En consecuencia debe mantenerse que la citada competencia no es originaria de los Colegios de
Farmacéuticos y su organización, sino que les fue traspasada por el Estado.
Desde luego ello no significa que la calificación del traspaso como delegación sea correcta y que ello implique una subordinación jerárquica de los Colegios de Administración, así como la posible retirada de la delegación en cualquier momento. Antes al contrario el traspaso citado implica una desconcentración de funciones, efectuada en virtud de una norma de carácter general, que implica el ejercicio de las competencias como propias mientras no se dicte una norma de rango suficiente que disponga lo contrario.
Pero ello lleva a la conclusión de que, en cualquier caso, la desconcentraciones un traspaso de competencias o funciones que originariamente no eran propias del órgano o ente que las recibe, como sucede en cuanto a la autorización de apertura de farmacias. Dicho traspaso, a diferencia de la delegación propiamente dicha, no puede revocarse mediante un acto administrativo que recupere las competencias, pero sí mediante una disposición de carácter general de rango suficiente.
En consecuencia, debe concluirse que las competencias para autorizar la apertura de oficinas de Farmacia de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos del País Vasco nunca fueron competencias originarias de éstos, sino traspasadas por el Estado en virtud de una disposición de carácter general de rango suficiente que puede ser derogada y sustituida por otra.
De ello se deduce que fue válido y posible el traspaso de la competencia desde el Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco, efectuado con fundamento en el Estatuto de Autonomía, que como es sabido tiene en el ordenamiento español el carácter de ley orgánica reforzada.
Contra esta posibilidad no puede alegarse con fundamento que la materia de apertura de farmacias ha quedado congelada en el sentido de que no puede regularse sino por norma con rango de ley. A este respecto no puede invocarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984 , pues ésta lo único que declara es que no puede regularse la materia después de la vigencia de la Constitución por un Reglamento que se funde en la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944 . Tampoco puede alegarse la reserva de ley existente para regular el ejercicio de las profesiones colegiadas que establece el art. 36 de la Constitución , pues esta reserva se refiere al contenido del ejercicio profesional y no a la competencia de las autoridades administrativas. En último extremo y a mayor abundamiento, no puede invocarse con fundamento la Ley de Colegios Profesionales, de 13 de febrero de 1974 (revisada por la de 27 de diciembre de 1978 ), pues estas leyes de carácter ordinario no pueden prevalecer frente a una Ley Orgánica como la aprobatoria del Estatuto de Autonomía del País Vasco .
Establecido que es válido el traspaso de competencias por el Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco, conviene ahora considerar las normas en virtud de las cuales se efectuó el traspaso y el momento en que fueron dictadas, pues ello es lo que permitirá entrar en el fondo del asunto y resolver en Derecho las cuestiones planteadas en este proceso.
Pues bien, un estudio de dichas normas lleva a la conclusión de que se trata de diversos reglamentos dictados en ejecución del art. 10 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, concretamente los Decretos del Gobierno Vasco, de 2 de noviembre de 1982 y 18 de noviembre de 1986 , habiéndose dictado para desarrollo de este último la posterior Orden del 28 del mismo mes y año. Son éstos, asimismo, los preceptos que estudia la Sentencia apelada y en los que se basa para declarar la nulidad de los actos de la organización colegial.
Sin embargo, es de tener en cuenta que el primero de los decretos citados se limita a establecer un régimen de autorización previa para la creación de centros sanitarios de acuerdo con la normativa que les sea aplicable, y cuando detallada las potestades administrativas en su art. 4.º se limita a referirse a las del Departamento de Sanidad y Consumo para la suspensión provisional o definitiva de los centros. No se alude, pues, específicamente a la apertura de farmacias y a la autoridad competente para autorizarla, por lo que aquélla continúa sometida a la legislación aplicable. Es sólo después, en virtud del Decreto de 18 de noviembre de 1986 , cuando se asume plenamente la competencia y se declara que será ejercida por el Departamento, si bien acto seguido se delega en los Colegios Oficiales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.
En consecuencia, durante el tiempo comprendido entre la entrada en vigor del Decreto de 2 de noviembre de 1982 y la del Decreto de 18 de noviembre de 1986 , la competencia para autorizar la apertura de farmacias correspondía a la organización colegial, que la ejercitó válidamente. Por tanto, habiéndose dictado los actos colegiales, en 9 de julio de 1985 y 25 de octubre de 1986, y por tanto antes de noviembre de este año, son válidos en Derecho, procediendo revocar en este extremo la Sentencia apelada.
Resuelta la cuestión relativa a la competencia del Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa y el Consejo General de Colegios, procede continuar examinando el fondo del asunto refiriéndose al acto administrativo impugnado y a su adecuación a la normativa aplicable.
En este sentido, hay que tener en cuenta que las pretensiones de la actora ante el Tribunal de instancia, hoy apelada ante este Tribunal, traen su origen de un acto de trámite en el procedimiento de autorización de apertura de farmacia, concretamente de un acto del Colegio de Guipúzcoa que la excluía de la participación en el expediente relativo a instalación de farmacia en Beasain, por haber presentado su solicitud fuera de plazo. Dicho acto, confirmado en alzada por el Consejo de Colegios, es el sometido a revisión por la jurisdicción.
La impugnación de dicho acto, aunque sea de trámite, debe ser admitida, pues para la actora supuso la exclusión del procedimiento. Sin embargo, obviamente hay que examinar si son fundadas en Derecho las alegaciones que pretenden la nulidad de la exclusión, o, más exactamente del acto de trámite que dio lugar a la incoación del procedimiento. Dos son las argumentaciones que se formulan en este sentido, relativas la primera de ellas a que el expediente no fue incoado por la Junta de Gobierno del Colegio de Guipúzcoa, y la segunda a la procedencia de dar publicidad a la incoación del procedimiento mediante inserción en el tablón de anuncios.La primera alegación debe ser rechazada por cuanto, si bien es claro que la competencia para resolver sobre la autorización de apertura de farmacia corresponde a la Junta de Gobierno del Colegio, la reglamentación aplicable constituida por el Real Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de diciembre de 1979 -vigente en este extremo-, no establecen que el expediente sea incoado necesariamente por la Junta de Gobierno. Se limitan a aludir a los trámites a realizar una vez iniciado el expediente, por lo que basta que lo inicie el funcionario competente con tal de que se guarden las debidas garantías.
La segunda debe ser rechazada igualmente por cuanto la publicidad del expediente mediante inserción de documento en el tablón de anuncios, no sólo está prevista expresamente en la Orden de 21 de diciembre de 1979 , sino que es conforme a nuestro ordenamiento cuando la notificación se dirija a una pluralidad de sujetos indeterminada o muy numerosa, siendo práctica reconocida por el art. 80.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo en el caso de los Ayuntamientos, que la lleven a efecto incluso cuando se trata de municipios de escasa población cuyos vecinos son perfectamente identificables y localizables.
Por tanto, estos argumentos no pueden desvirtuar el hecho innegable de que la interesada presentó su solicitud fuera de plazo. El Colegio actuó de forma regular y conforme a la normativa, sin que pueda pretenderse en Derecho que la condición que a la sazón tenía la actora de miembro de la Junta de Gobierno, obligara a esta Junta o al personal del Colegio a suplir su diligencia en el cumplimiento del plazo. Procede por tanto confirmar los actos de la organización colegial.
No ha lugar a hacer declaración sobre las costas a tenor del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos por haber sido dictados por órgano manifiestamente incompetente, que en cuanto al fondo del asunto declaramos ser conformes a Derecho los actos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa y del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar, estando celebrando audiencia pública, de lo que como Secretaria, certifico.- María Dolores Mosqueira.- Rubricado.
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