STS, 5 de Abril de 1991
| Ponente | JOSE IGNACIO JIMENEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1991:14719 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 835.-Sentencia de 5 de abril de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José Ignacio Jiménez Hernández.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Ordenanza de espectáculos y juegos de azar. Principio de prevalencia. Competencia de
la Generalidad de Cataluña sobre casinos, juegos y apuestas, con excepción de las mutuodeportivas y benéficas que siguen correspondiendo al Estado.
NORMAS APLICADAS: Apartado 32 del art. 9.° del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Reales Decretos de transferencias de 1 de septiembre de 1982 y de 1 de agosto de 1985. Art. 2.° del Reglamento de Máquinas Recreativas de 3 de julio de 1987 .
DOCTRINA: Nos hallamos ante un ámbito normativo que corresponde en exclusiva a la Generalidad
de Cataluña de lo que resulta la inaplicabilidad al caso del principio de prevalencia.
Las normas de la ordenanza declaradas conformes a Derecho es porque su contenido es pura y
estrictamente municipal.
En la villa de Madrid, a cinco de abril de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Granollers, provincia de Barcelona, contra la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de marzo de 1989 , el cual compareció, bajo asistencia de Letrado, representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sorriebes Torra, habiendo comparecido, en calidad de apelada, la Asociación Catalana de Profesiones de Máquinas Recreativas y de Azar (Andemas), que compareció, bajo defensa de Letrado, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel, versando el recurso sobre ordenanza de espectáculos y juegos de azar.
Antecedentes de hecho
Por la Sala Territorial mencionada y en la fecha indicada se ha dictado Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: «En atención a todo lo expuesto, la Sala Tercera de lo ContenciosoAdministrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona ha decidido: 1.° Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, anular por no ser conformes a Derecho los arts. 5.°, 6.°,7.°, 21 y 23, y la Disposición Final de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Granollers, declarando, por el contrario, que son ajustados a derecho el art. 22.1 y 2 y las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta. 2.º No pronunciarse sobre la legalidad de los restantes preceptos de la referida Ordenanza. 3.° No efectuar atribución de costas.»
Dicha Sentencia fue impugnada por la representación procesal del Excmo. Ayuntamientode Granollers, la cual compareció ante esta Sala en tiempo y forma ordenados para sostener la apelación, habiéndolo hecho también, en calidad apelada, la Asociación Catalana de Profesionales de Máquinas Recreativas y de Azar; formuladas alegaciones por las partes, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Granollers solicita se dicte Sentencia revocando la de instancia en lo que tiene de estimatoria parcial y desestimando el recurso jurisdiccional, confirme totalmente la ordenanza impugnada; por la Asociación apelada se instala confirmación de la citada Sentencia de instancia; concluido el trámite de esta Segunda Instancia, se ha señalado la audiencia del día 3 de abril de 1991, para la votación y Fallo de este recurso.
Vistos: la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978; el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 18 de diciembre de 1979 . la Ley estableciendo las bases del Régimen Local de 2 de abril de 1989, y el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986; la Ley Municipal Catalana de 15 de abril de 1987; los Reales Decretos de transferencias de 10 de septiembre de 1982 y de 1 de agosto de 1985; la Ley Catalana de 20 de marzo de 1984, regulando los juegos de suerte, envite o azar; el Reglamento general de Espectáculos de 27 de agosto de 1982; el Decreto catalán de 27 de diciembre de 1983, núm. 549 de los de ese año; el nuevo Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 3 julio de 1987, núm. 877 de los de ese año; el Reglamento General de Policía de Espectáculos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto de 27 de agosto de 1982; la Ley reguladora de la Jurisdicción y de los procesos contencioso-administrativos de 27 de diciembre de 1956, con las reformas introducidas por la Ley de 17 de marzo de 1973, y mediante el Real Decreto-Ley de 4 de enero de 1977, así como las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y de Demarcación y Planta de los Tribunales de 1 de julio de 1985, y de 28 de diciembre de 1988, respectivamente; y cuantas disposiciones son de aplicación.
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don José Ignacio Jiménez Hernández, Magistrado de esta Sala.
Fundamentos de Derecho
La Sentencia de instancia es impugnada única y exclusivamente por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Granollers, habiendo sido acatada, pese al carácter parcial de la estimación del recurso que ella realiza, por la Asociación Catalana de Profesionales de Máquinas Recreativas y de Azar, fundando aquél su pretensión revocatoria en que la Orden municipal, y a través de ella la Corporación que la aprueba y establece, no ejerce ni desarrolla competencias de forma distinta a las ejercitadas por el legislador estatal y autonómico, aseverando más adelante que el planteamiento o distribución de competencias, cuando en una determinada materia la tienen los distintos órdenes administrativos -estatal, autonómico y local-, se resuelve mediante la aplicación del principio de superioridad o jerarquía de una legalidad sobre otras, sino que ella se realiza mediante la coordinación de las que corresponden a cada uno de los indicados entes administrativos y, en su caso, al principio de prevalencia, el cual, en opinión de la Corporación recurrente que, al efecto, cita la de varios doctrinarios aporta un «plus» de competencia, que trata de atribuir o resolver en favor propio, al defender la autonomía local con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1982 y del art. 2.° de la Ley, estableciendo las bases del Régimen Local, pues en ambos textos se trata de garantizar la autonomía local, al obligar a los entes administrativos estatal y autonómico a asegurar el derecho de los entes locales a intervenir en cuantos asuntos afectan directamente el círculo de sus intereses, bien graduando la relación de unos y otros en función de la intensidad con que unos y otros se manifiesten, como se infiere de la Sentencia citada, bien por la aplicación de los principios constitucionales de descentralización de máxima participación de la ciudadanía en los asuntos públicos que expresamente menciona el precepto citado de la Ley de 2 de abril de 1985; ello supone el examen de todos y cada uno de los preceptos indicados previa la determinación de la aplicabilidad que, en cada caso, tiene el principio de prevalencia mencionado, ya que a lo que parece y, según se deduce de las propias manifestaciones de la Corporación, efectúa en las ordenanzas impugnadas un uso del citado principio que sobrepasa sus planteamientos constitucionales, según ellos resultan del párrafo tercero del art. 149 del Texto básico de la convivencia nacional.
Realmente, el planteamiento del problema finalmente expuesto implica otro, ya que lo primero que es necesario abordar es, si dentro de la distribución de competencias que en materia de máquinas recreativas y de azar establece la legalidad vigente, las materias que regulan los preceptos municipales anulados son o no de la competencia municipal, de forma exclusiva o prevalente, y a tal efecto, preciso es convenir que en materias como los indicada el apartado 32, del art. 9.° del Estatuto de Autonomía de Cataluña establece la competencia exclusiva de la Generalidad catalana sobre casinos, juegos y apuestas, quedando excluida únicamente las mutuo deportivas y benéficas, que siguen correspondiendo al Estado, y que en cumplimiento de tal precepto, cuya constitucionalidad no es discutida, se han dictado los Reales Decretos de transferencias de 1 de septiembre de 1982 y de 1 de agosto de 1985; es decir, en principio, nos hallamos ante un ámbito normativo que corresponde en exclusiva a laGeneralidad de Cataluña, de lo que resulta la inaplicabilidad al caso del principio de prevalencia alegado, ya que el, en todo caso, funcionario de forma inversa a como pretende la Corporación recurrente y de acuerdo con las citas de autores que realiza y aunque es cierto que, todo ello, parece contradicho por la desestimación parcial del recurso en instancia, debe tenerse en cuenta el contenido del Fundamento de Derecho noveno de la Sentencia de instancia, del que resulta que las normas de esa ordenanza que se declara conformes a Derecho, es porque el contenido de ellas es pura y estrictamente municipal y la consecuencia de tal declaración ha sido su acatamiento por la asociación hoy apelante.
En cuanto al análisis de los distintos artículos y preceptos declarados nulos, la realidad es que el art. 5.°, que es el primero de los anulados, no añade nada nuevo a lo ya establecido por diversos preceptos de la Ley Catalana de 20 de marzo de 1985, del Decreto de 27 de diciembre anterior, ya que ambos textos hacen referencia a casinos, juegos y apuestas que menciona el texto estatutario, siendo de señalar que tal precepto aunque no disconforme con tal normativa y la del Decreto citado, resulta equívoco, por cuanto los arts. 16 y 18 del último mencionan como límite máximo la instalación de tres máquinas de los tipos A y B y el precepto cuestionado de la ordenanza, al utilizar el adverbio de cantidad «más», parece más permisivo, cuando en realidad establece el mismo límite numérico, siquiera lo hace de una forma distinta; más trascendencia tiene la falta de mención del tipo de máquinas que se pueden instalar, pues al no señalarse nada al respecto, parece ser lo pueden ser todas las que mencionan el art. 2.° del Reglamento de 3 de julio de 1987, que tiene su antecedente, e igual artículo de Reglamento de 14 de julio de 1981, cuando la realidad es que las máquinas tipo C sólo pueden instalarse en casinos de juego y buques (art. 15.3) de lo que resulta que el artículo de la ordenanza, aparte de superfluo, resulta contradictorio con la normativa estatal y autonómica, procediendo, en consecuencia, sostener su nulidad.
En cuanto al art. 6.º de la Ordenanza , la realidad es que su párrafo primero nada añade ni quita a la normativa general aplicable, ya que contiene una norma meramente referencial a las disposiciones legales aplicables en función del tipo específico de actividad que desarrollan; y por lo que se refiere al párrafo segundo, relacionado con bingos y casinos, el punto de insonorización o aislamiento acústico que regula es de plena competencia municipal, todo lo cual determina la procedencia de estimar el recurso de apelación respecto del mismo, pues aunque tales referencias no eran necesarias para la aplicación de las normas referencias, la existencia del mencionado precepto no deja de ser un elemento de claridad.
En cuanto al art. 7.° del texto de la Ordenanza , él contiene las siguientes prohibiciones: a) Se prohibe la instalación de nuevos establecimientos de juegos de azar en los subterráneos de edificios entre medianerías, excepto si tiene acceso directo y horizontal a la rasante en alguna calle, de forma que no tenga que salvar ningún desnivel en sentido ascendente o descendente, entre la Sala y la calle; b) Se prohibe la instalación de nuevos establecimientos de juegos de azar contiguos a la vivienda; c) Se prohibe la nueva instalación de establecimientos de juegos de azar a menos de cien metros de recintos o establecimientos institucionales, sanitarios o docentes; y d) Se prohibe la nueva instalación de establecimientos de juegos de azar a menos de cien metros de distancia de otras existentes y debidamente autorizados; estas prohibiciones, aunque constituyen innovaciones absolutas respecto de lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero, del art. 18 del Decreto de la Generalidad de 27 de diciembre de 1983 , y en el art. 1.° del anexo 4.° del mismo, se tienden a agravar las por tales preceptos establecidas; y así, la primera de las enumeradas guarda relación con el párrafo primero del artículo anteriormente citado, donde se establece la prohibición de usar locales que se hallen a un nivel inferior (el Decreto pone por error superior) a cuatro metros por debajo de rasante; es decir, mientras el reglamento autonómico admite, con ciertos límites, la posibilidad de una instalación subterránea, la ordenanza, recrudeciendo el rigorismo, no permite la existencia de un solo escalón, aun en el caso de buen acceso a vía pública por alguno de sus lados; la segunda de las reglas, relacionada con la inmediatez a viviendas, acentúa también la regla segunda del citado artículo del anexo, que sólo prohibe su instalación inmediatamente debajo de ellas, lo cual es lógico, si se tiene en cuenta las exigencias de insonorización o aislamiento acústicos establecidas por otros, dentro del citado reglamento; en cuanto a la prohibición de instalar salas de juegos a menos de 100 metros de establecimientos institucionales, sanitarios o docentes, tal medida agrava la norma segunda del art. 1.º del anexo mencionado, que establece esa prohibición en veinte metros, y aunque es cierto que los párrafos segundo y tercero del art. 18 del Decreto catalán mencionado menciona la distancia de 100 metros, salvo el último de los citados párrafos, guarda relación con los dichos establecimientos, y ello no para establecer una prohibición absoluta, como hace la ordenanza, sino para obligar a la Administración autorizante a valorar diseccionadamente las citadas circunstancias, a efectos de concretar las repercusiones que su apertura puede tener en el orden público; y finalmente, algo parecido es necesario consignar respecto de la existencia de otros locales dentro del citado espacio de cien metros, por cuanto ello tienda a gravar las limitaciones establecidas por el mencionado texto reglamentario, que tan sólo exige la consideración de tales circunstancias a efectos, sin duda, de evitar consecuencias aditivas, determinantes de la degradación del sector; todo ello supone la pertinencia de desestimar el recurso de apelación y mantener la nulidad del precepto citado de la Ordenanza, habida cuenta que la materia es propia ycaracterística de la Administración autonómica, cuyas regulaciones tienen carácter prevalente sobre la normativa municipal, sin que sea dable a ésta establecer una normas más rigorista, dado que, por principio, las prohibiciones deben estimarse estrictas e interpretar restrictivamente.
El art. 21 de la Ordenanza sólo guarda relación con instalaciones donde existan máquinas tipo B, estableciendo para todas instalaciones unas dimensiones mínimas de cien metros cuadrados, aparte de una disposición transitoria respecto de las autorizadas con anterioridad por la Generalidad de Cataluña, si no alcanzasen tal superficie; tal normativa guarda relación con el apartado tercero del art. 18 texto reglamentario de 1983, y ello no presenta contradicción alguna con el inciso final del mencionado párrafo o apartado, pues aunque es cierto que el inicialmente señala una superficie mínima de 150 metros cuadrados, la reduce a 100 metros cuadrados, cuando son ciudades con menos de 50.000 habitantes y la realidad es que no ha quedado acreditado que la localidad de Granollers superara es censo, no siendo, en consecuencia, necesario acudir a las argumentaciones de la Corporación recurrente, respecto del art. 28 del Reglamento de 1987; procede, en consecuencia, estimar el recurso respecto de este precepto, declarando improcedente la nulidad establecida.
Finalmente, por lo que se refiere al art. 23 de las Ordenanzas y a su norma complementaria, la Disposición Final única, relacionada con la aplicabilidad del artículo, debe tenerse en cuenta que sus textos, aunque no totalmente descoordinados con el art. 5.° de la Ley catalana de 20 de marzo de 1984 , y de modo más concreto, con el art. 53 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , regulado por Real Decreto de 27 de agosto de 1982, desbordan las facultades municipales, pues aunque es cierto que el precepto últimamente citado exige el servicio de vigilancia a que se refiere la normativa indicada y obliga, incluso a facilitar a la autoridad municipal los datos de identificación y las altas y bajas de este personal, al objeto de que, en su caso, pueda dar las órdenes necesarias para el mejor cumplimiento de su misión, la realidad es que la atribución de competencias, en cuanto a su organización, exigencias, etc., corresponde a la autoridad gubernativa, estatal o autonómica, de lo que resulta la inadecuación de unos preceptos que pugnen, en general, con tales competencias, e incluso las invaden en el párrafo tercero del art. 23, al ser la norma en él contenida más exigente que la normativa general de aplicación preferente. Todo lo cual determina la procedencia de sostener la nulidad de los preceptos decretados en instancia.
No se hace especial declaración de condena respecto de las costas causadas en esta apelación.
Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Granollers contra la Sentencia de la Sala Territorial Tercera de Barcelona de 22 de marzo de 1989 , la debemos revocar y revocamos, para, manteniendo la nulidad de los arts. 5.°, 7.° y 23, así como de la Disposición Final de la Ordenanza objeto de Autos, declara la validez de los arts. 6.º y 21 del citado texto de la Ordenanza . No se hace especial declaración de condena respecto de las costas causadas en esta apelación.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse los Autos originales y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estarnas.- Mariano Baena del Alcázar.- Rubricados.
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