STS, 16 de Abril de 1991

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Albacete, con sede en Murcia, se ha seguido el recurso núm. 102/1987, promovido por don Enrique , don Rodrigo y don Miguel , y en el que han sido partes demandadas la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y doña Concepción , sobre autorización apertura de farmacia.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 26 de diciembre de 1988, en la que aparece el Fallo que dice así: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por don Enrique , don Rodrigo y don Miguel , frente a las resoluciones de 2 de octubre de 1986 y 13 de enero de 1987, respectivamente, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, y del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por ser dichos actos administrativos conformes a derecho en lo aquí discutido; sin costas.»

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de derecho: "1.° El recurso contencioso-administrativo que aquí ha de examinarse lo interponen don Enrique , don Rodrigo y don Miguel (todos ellos titulares de oficina de Farmacia en Archena) contra la resolución de 2 de octubre de 1986 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y contra la resolución de 13 de enero de 1987 del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Por la primera se otorgó autorización para establecer una oficina de Farmacia en el municipio de Archena (Murcia) a la codemandada doña Concepción . Y por la segunda quedó desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la citada resolución inicial. Discuten aquí los litigantes si la autorización impugnada tiene o no encaje en el supuesto contemplado en el art. 3.°.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . Debe ya inicialmente señalarse al respecto que la autorización fue solicitada con fecha 4 de abril de 1984, y que como entes o barrios integrantes del núcleo contemplado, se incluyeron los siguientes: en el municipio de Archena los denominados Barrio de la Providencia, Arboledas, Hurtado y Serresilla; y en el término municipal de Villanueva del Segura los conocidos como Barrio Francisco Franco, Agua Amarga, Barrio Asunción, Cañada Cantín y Fuente Morra. 2.º El problema aquí discutido exige, pues, determinar el alcance que ha de darse a lo dispuesto en el art. 3.°1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , que, dentro del marco de regulación y limitación que contiene, autoriza el establecimiento de oficinas de Farmacia: "cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes". El citado Real Decreto, como es sabido, constituye la regulación y desarrollo por vía reglamentaria de la Base XVI, párrafo noveno, de la Ley de 25 de noviembre de 1944, de Bases de la Sanidad Nacional, en cuanto dispone que "queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de Farmacia". Debe significarse que han sido objeto de polémica tanto la constitucionalidad de la disposición contenida en la Base XVI, que acaba de citarse, como el significado o interpretación que ha de darse al art. 3.°.1. b ) inicialmente mencionado. Es conveniente, por ello, para que sea completo el análisis que aquí ha de hacerse, recordar la respuesta que a ambos puntos polémicos han dado el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 3.º El Tribunal Constitucional abordó en su Sentencia núm. 83/1984, de 24 de junio , el problema de la constitucionalidad de la Base XVI, párrafo noveno, de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. En concreto examinó si esa disposición era compatible con lo que disponen los arts. 14, 35.1 y 38 de la Constitución , así como si la regulación legal a que se refiere el art. 36 de la norma fundamental puede entrañar una limitación al ejercicio de las profesiones tituladas. Su respuesta fue declarar constitucionalmente legítima la norma así enjuiciada en cuanto dispone que "queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de Farmacia". Pero la declaró contraria a la Constitución, y derogada por ello, en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación. Asimismo, declaró que la derogación de esa habilitación no entraña la invalidez de las normas reglamentarias dictadas con anterioridad. Esa decisión se apoyaba -en lo que aquí interesa- en lo siguiente: Que el art. 36 de la Constitución consagra el principio de reserva de Ley para la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas. Que el significado último de este principio es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de acción del ejecutivo y, en consecuencia, de los reglamentos. Y, finalmente, que la discutida Base XVI, en cuanto contiene una habilitación genérica al Gobierno para reglamentar la materia, equivale a una deslegalización y, por tanto, viola la reserva de Ley constitucionalmente establecida y es contraria a la Constitución. 4.° La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , ha sido muy abundante. Debe destacarse al respecto como especialmente representativa la Sentencia de 30 de septiembre de 1987, tanto por la relevancia que presenta al estar dictada en un recurso extraordinario de revisión con apoyo en el motivo del art. 102.1. b) de la Ley jurisdiccional como también por tener en cuenta expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada y por hacerse en la misma un detallado análisis de la evolución jurisprudencial en esta materia. En ella se afirma inicialmenteque la temática analizada exige, para concretar si concurren los presupuestos de la norma, descender al examen minucioso de las circunstancias fácticas que condicionan cada caso, para poder concluir, así, si se dan o no los elementos que, en relación con estas especificas circunstancias, modulan la solución prevista y única en que debe traducirse el discutido concepto jurídico indeterminado de "núcleo urbano de población de, al menos, 2.000 habitantes", pues los problemas, como los de autos, vienen siendo objeto de un enfoque progresista y abierto, pro apertura y pro servicio público, en que los matices peculiares de cada caso son de trascendental importancia. Se recuerda también la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha venido proclamando el principio de "interpretación conforme a la Constitución" de todo el ordenamiento jurídico (recogido hoy en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y a partir de este principio señala: Que el art. 53.3 de la Constitución advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial, y uno de ellos es el derecho a la protección de la salud (art. 43 ), por lo que, dada la importancia que para esa protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución deriva un criterio "pro apertura". Que lo anterior se corrobora atendiendo también al art. 9.°.2 de la Constitución , que en cuanto aspira a que la igualdad de los individuos, de los grupos, sea real y efectiva, y partiendo del dato de la realidad social española de que en muchas ocasiones existe una población diseminada a la que resulta difícil el acceso a las farmacias, da lugar a que buscar la igualdad real y efectiva de esta población rural con la urbana conduzca necesariamente a acercar la oficina de Farmacia a la población diseminada. Y que a la misma conclusión se llega partiendo del principio de libertad de empresa ( art. 30 de la Constitución ), especialmente si se tiene en cuenta el insatisfactorio rango normativo con que hoy está reglada esta materia (como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984 , antes mencionada), que determina que toda limitación a ese principio deba reputarse excepcional y, consiguientemente, que deba darse fuerza expansiva al art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , en cuanto que atenúa las restricciones y se acerca al principio general de libertad de empresa. También se pone de manifiesto (recordando la extensa jurisprudencia al respecto) la absoluta impotencia de la Orden de 20 de noviembre de 1979 para establecer un criterio más restrictivo que el contenido en el citado art. 3.1.b ), ya que ello vendría a desnaturalizar la finalidad del precepto desarrollado. Desde las premisas anteriores se concluye afirmando lo siguiente: "Lo que definirá el núcleo de población... y que puede aceptarse como el criterio general sobre la materia... es la aceptación de que el art. 3.1.b) precitado no establece o impone el factor determinante de la propia sustantividad o delimitación del núcleo..., sino que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se orienta la población, ya que los supuestos pueden ser diversos..., y que no cabe entender cómo una agrupación o núcleo de viviendas formando un conjunto homogéneo y físicamente delimitado, sino más bien que la nueva oficina se vea rodeada... de un núcleo o masa de población superior al mínimo exigido, es decir, que todas y cada una de las viviendas que han de servir de soporte a la población estén, presumiblemente, mejor servidas con la nueva farmacia, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio." 5.º De la doctrina jurisprudencial expuesta se deduce, pues, que el núcleo de población contemplado en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, es de apreciar cuando, dándose los requisitos de habitantes (un mínimo de 2.000) y de distancia (500 o más metros respecto de las farmacias más próximas), existe una agrupación de viviendas para la que la nueva farmacia supondrá un mejor servicio. Bien porque esa agrupación posea características que la diferencian de otros núcleos de población, bien porque -sin esas características diferenciales (y no necesarias, según vimos)-, todas y cada una de las viviendas que integran la agrupación se encontrarán más próximas a la nueva farmacia que a cualquier otra. Debe añadirse, también, que la interpretación flexible que según vimos debe guiar esta materia, autoriza a ampliar al máximo las posibilidades de elementos a considerar como determinantes de ese mejor servicio con el que se identifica el polémico concepto de núcleo de población. Pero en modo alguno permite aceptar su existencia cuando no se den esos elementos diferenciales, ni tampoco sea de apreciar para la zona de influencia que se pretende para la nueva farmacia un mejor servicio. Y ello porque, de no entenderse así, se proclamaría una libertad absoluta de establecimiento contrario a la limitación legalmente establecida, y como ya vimos, constitucionalmente legítima. 6.° En el presente caso la prueba pericial practicada en virtud de lo acordado por proveído de 1 de junio de 1988 ha puesto de manifiesto que, de los entes de población contemplados como integrantes de núcleo apreciado para otorgar la autorización discutida, a excepción de Fuente Morra, todos los demás se encuentran más próximos a la nueva oficina de Farmacia de la codemandada doña Concepción que a las oficinas de los tres recurrentes. Asimismo, los certificados de los Secretarios de los Ayuntamientos de Archena y Villanueva del Segura, en relación al número de habitantes o población fija en la fecha de 4 de abril de 1986 en que se formuló la solicitud, han dado el siguiente resultado: 1.486 habitantes para los situados en el municipio de Archena (con la siguiente distribución: 936 en el Barrio de la Providencia, 340 en Arboledas, 60 en Hurtado y 146 en la Serresilla); por lo que se refiere a los del Municipio de Villanueva de Segura, 9 para Agua Amarga, 119 para Nuestra Señora de la Asunción y 210 para el Barrio Virgen del Carmen. Si junto a los anteriores datos tenemos en cuenta que consta (folios 7 y

14.1 del expediente) que el Barrio de la Asunción incrementa sus habitantes en temporada de verano (mayo a octubre) hasta una superior población que oscila entre 200 y 400 personas, habrá de concluirse que en la zona de influencia considerada para la nueva farmacia se dan las notas que, según el criterio jurisprudencialantes expuesto, configuran el polémico concepto de núcleo establecido en el art. 3.°1. b) del Real Decreto 909/1978 , y que son, además de un mínimo de 2.000 habitantes, la mayor proximidad de éstos a la nueva oficina. Debe significarse que en casos como el presente, de población oscilante según temporada, la idea de servicio público que debe presidir esta materia aconseja tomar en cuenta la mayor cifra. 7.° Lo anteriormente expuesto hace procedente la desestimación del recurso, sin que se den circunstancias para un especial pronunciamiento sobre costas.»

Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el Fallo en la presente alegación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 10 de abril de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución, y los de general y pertinente obligación.

Aceptando los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada.

Fundamentos de Derecho

La problemática jurídico-administrativa planteada en este recurso en relación con la cuestión de la interpretación del art. 3.°1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , reiteradamente resuelta por este Tribunal, entre otras por las Sentencias de 5 y 16 de octubre y 28 de noviembre de 1983, 26 de febrero y 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 29 de febrero, 10 de mayo y 3 de octubre de 1988, 24 de octubre de 1989, 29 de mayo y 6 de noviembre de 1990 y 7 de enero de 1991, en el sentido de que el concepto indeterminado de núcleo de población, cuya existencia cuando cuente con un número de al menos

2.000 habitantes debe ser interpretado en función del servicio público que prestan los establecimientos farmacéuticos según la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, Base Decimosexta, y la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, de manera favorable a la instalación de nuevas farmacias cuando con ello se facilite la asistencia sanitaria que demande un grupo de población que por su situación tenga difícil acceso a las farmacias ya abiertas al público; núcleo de población que no tiene forzosamente que estar comprendido en su totalidad dentro de un término municipal, ya que admitir la tesis contraria se podría, sin fundamento legal alguno, dejar sin efecto lo dispuesto en el meritado apartado del art. 3.° del Decreto citado que no exige que el núcleo de población esté ubicado en un solo término municipal; habiendo este Tribunal, Sentencia, entre otras, de 23 de abril de 1986, afirmado que el factor que da lugar al núcleo de población viene determinado por la necesidad de asistencia farmacéutica de un grupo de población que se atiende por la nueva apertura, servicio que no se halla condicionado evidentemente por la pertenencia de parte de aquélla a municipios diversos; interpretación acorde con la finalidad del meritado precepto que garantiza, dentro de lo posible, el principio de igualdad en el disfrute de los servicios públicos en aplicación del art. 14 de la Constitución cuya normativa constituye una obligada referencia para el legislador y asimismo para los Tribunales de Justicia en la interpretación de los preceptos legales y reglamentarios, art. 5.° 1.) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No ofreciendo duda que en el cómputo del número de habitantes indicado para los barrios que forman el sector de población estimado como "núcleo de población» a efectos del meritado art. 3.°1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , deben integrarse los pertenecientes al municipio de Archena y Villanueva del Segura, al estar probado que los citados barrios y pedanías se hallan comunicados entre sí por vías de comunicación separadas de los respectivos cascos urbanos por zonas no urbanizadas que hacen difícil el acceso a las farmacias ya establecidas distantes en más de 500 metros; y estando acreditado por los documentos aportados al expediente administrativo, folios 4, 5 y 6, que la población censada en 1981 era de 1.946 habitantes, excluyendo el denominado barrio de Fuente Morra, más próximo a las farmacias de los recurrentes, y que según los certificados aportados a los autos en Primera Instancia esa población era en 1986 de 1.820 1.482 en el término municipal de Archena y 338 en el de Villanueva del Segura, folios 75 y 78 de los autos de Primera Instancia, sin computar los residentes en las calles comprendidas en el sector delimitado como núcleo de población adjuntas al barrio de la Providencia, a que se refiere el certificado obrante en el expediente administrativo, folio 4, procede afirmar que los habitantes residentes en el núcleo de población delimitado por la instante del expediente excede de los 2.000 habitantes, contando los de residencia estacional en el barrio de Asunción, folio 7 del expediente, teniendo en cuenta los que habitan en las calles enunciadas en el folio 4.

La venta de una de las farmacias de los apelantes a tercero no impide resolver este recurso, dada la identidad en la pretensión revocatoria de los otros dos farmacéuticos, por lo que no se altera laposición procesal de las partes ni el objeto de la Sentencia que pone fin a este proceso, en el que no ha desistido ninguno de los ejercientes de la acción revisoría de la dictada por el Tribunal a quo.

Por lo expuesto, y por los propios fundamentos de la Sentencia apelada, débese desestimar el recurso interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Enrique , don Rodrigo y don Miguel contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia de 26 de diciembre de 1988, recurso núm. 102/1987 , Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario, certifico.