STS, 17 de Abril de 1991
| Ponente | FRANCISCO JOSE HERNANDO SANTIAGO |
| ECLI | ES:TS:1991:14306 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 987.-Sentencia de 17 de abril de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Denegación de prórroga de primera clase. Contribución al sostenimiento familiar.
Alimentos.
NORMAS APLICADAS: Arts. 73,74 y 75 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar; art. 131.1 Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
DOCTRINA: La situación de separación, con obligación de pasar alimentos, que indefectiblemente
rompe la convivencia al consistir la esencia, o razón de ser, de la separación judicial la ruptura
jurídica de la convivencia entre los esposos y eventualmente, en su caso, también, con los
descendientes habidos durante el matrimonio, puede ser equiparable á las que contempla el
Reglamento por razones laborales o de enfermedad para no exigirla, habida cuenta de que tal
interpretación es la que hace cumplir a la prórroga de primera clase en la incorporación a filas su
esencia.
En la villa de Madrid, a diecisiete de abril de mil novecientos noventa y uno.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada por la Sala de la jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 19 de febrero de 1990, en su pleito núm. 13/1989 . Sobre denegación de prórroga de primera clase.
Antecedentes de hecho
La Sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Fallamos: Con rechazo de la excepción de inadmisibilidad, que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gabino , contra los Decretos de 12 de abril y 21 de octubre de 1988, del Capitán General de la Región Militar de Levante, y contra el Acuerdo de 9 de febrero de 1988, del Centro Provincial de Reclutamiento de Murcia, los que anulamos y dejamos sin efecto por no ser conformes a derecho, a fin de que se conceda al recurrente prórroga de primera clase de incorporación a filas al amparo de la causa a) del art. 73 del Reglamento de la Ley 19/1984 , del Servicio Militar; sin costas. Sirvieron de base a dicho Fallo los siguientes fundamentos de derecho: 1. El aquí recurrente don Gabino , nacido el 24 de noviembre de 1969, contrajo matrimonio el 25 de marzo de 1978 con doña Marí Jose , naciendo de esta unión una niña el mes de octubre inmediato siguiente. El Juzgado de Primera Instancianúm. 3 de Cartagena, por Auto de 25 de diciembre de 1987 , decretó la separación provisional de los cónyuges y encomendó la custodia a la madre, sin perjuicio del régimen de visitas establecido en favor del padre, y estableció asimismo una pensión económica de 9.000 ptas mensuales en favor de la esposa y a cargo del esposo; por Sentencia de 24 de mayo de 1988 se declaró la separación personal de los cónyuges, manteniéndose en la madre la custodia de la hija, y fijándose en favor de la madre e hija, a cargo del padre, la cantidad mensual de 20.000 ptas., y la mitad de las pagas extraordinarias (así resulta de los folios 7 a 10, y 33 a 35 del expediente administrativo). Tras haber obtenido la prórroga de primera clase que había solicitado con base en ser "sostén de familia" (folios 30 a 32), la Junta de Clasificación y Revisión del Centro Provincial de Reclutamiento de Murcia, por Acuerdo de 9 de febrero de 1988, decidió anular aquella prórroga por no considerarle "sostén de la familia", y fundando esta nueva decisión en el cambio de las circunstancias de la concesión (folio 14). El acuerdo que acaba de mencionarse fue impugnado por el recurrente, recayendo Decreto de 12 de abril de 1988 del Capitán General de la Región Militar de Levante por el que se desestimaba el recurso así interpuesto. Y planteado recurso de reposición contra el anterior Decreto, quedó desestimado por nuevo Decreto de 21 de octubre de 1988 (folios 2 y 12). El recurso contencioso-administrativo que aquí ha de examinarse lo interpone don Gabino contra los actos administrativos que se han reseñado, reiterando en esta fase jurisdiccional la petición de prórroga de primera clase que le ha sido denegada en vía administrativa. El Abogado del Estado ha excepcionado la inadmisibilidad del recurso, y subsidiariamente ha defendido su desestimación. 2. El art. 73 del Reglamento de la Ley 19/1984, de 8 de junio , del Servicio Militar (aprobado por Real Decreto 64/1986, de 21 de marzo ), reconoce, como uno de los casos que dan derecho a la obtención de prórroga de primera clase, a aquel en el que la aportación económica del trabajo del mozo sea necesaria y contribuya al sostenimiento de la familia. Y en el art. 75 establece que "se considerarán familiares del mozo a los padres naturales, adoptivos, esposa, hijos, padrastros, abuelos y hermanos, siempre que efectiva y permanentemente convivan en el hogar..., excepto cuando la no convivencia esté justificada por exigencias laborales o de enfermedad...". 3. La razón para revocar la prórroga de primera clase inicialmente concedida, y que aquí se reclama, ha sido exclusivamente la de apreciar que no se da el requisito de convivencia que establece el art. 75 citado. Como consta que la causa del cese de la convivencia familiar del recurrente ha estado determinada por su separación matrimonial acordada judicialmente, y también que le ha sido impuesto el pago de una pensión mensual en favor de su cónyuge e hija, el problema a resolver aquí es valorar si de estos hechos puede derivarse la existencia de un cambio de circunstancias con entidad suficiente para dejar sin efecto la prórroga inicial, en los términos en que lo entendieron las resoluciones administrativas combatidas. Para resolver esta cuestión ha de partirse de que la protección social económica y jurídica de la familia constituye un principio rector de política social y económica proclamado en el art. 39 de la Constitución , y de obligado respeto para la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos según el art. 53.3 . De otra parte, ha de tenerse en cuenta que los arts. 142 y siguientes del Código Civil imponen la obligación de alimentos en favor de cónyuges y descendientes. Y, finalmente, ha de considerarse también que la razón fundamental de la causa primera de la prórroga de primera clase (en el art. 73 del Reglamento citado ) es la de no privar a la familia de la aportación económica del mozo cuando ésta resulte necesaria para su sostenimiento. Es obvio que, de mantenerse el criterio de las resoluciones administrativas -apoyado en una formalista y literal interpretación del art. 75 del Reglamento -, se quebrantaría el anterior principio constitucional, se imposibilitaría el cumplimiento del legal deber de alimentos y se ignoraría la principal razón que justifica a la prórroga de primera clase (en cuanto que aquí no consta que la esposa posea ingresos propios para su sustento y para el de su hija). La única solución para evitar estas graves consecuencias no puede ser otra que la de extender analógicamente las excepciones de no concurrencia que contempla el discutido art. 75 al supuesto aquí enjuiciado, ya que el cese de la convivencia en el presente caso responde a motivos ajenos a la voluntad del mozo y son independientes de su subsistente obligación alimenticia, con lo que presentan una entidad igual o superior a las excepciones autorizadas. Cualquier aplicación o interpretación en contrario del Reglamento, por consiguiente, debe ser rechazada por inconstitucional e ilegal. Debe añadirse que con la interpretación que hacen las resoluciones administrativas se produciría para el aquí recurrente una diferenciación de trato, respecto de otras situaciones análogas a la suya sí autorizadas, difíciles de justificar ante el principio constitucional de igualdad. Así, no tendría sentido que a un mozo con sus mismos ingresos, y con lugar de trabajo distinto al de su esposa e hijos, si se le aceptara la excepción de no convivencia por exigencias laborales; esta variedad de circunstancias, respecto de las aquí examinadas, carece de entidad para justificar por sí sola una desigualdad tan grave. 4. En virtud de lo antes razonado procede, con estimación del recurso, reconocer el derecho al demandante a que le sea concedida la prórroga de primera clase que reclama, y sin que se den circunstancias para un especial pronunciamiento sobre costas. No siendo de acoger tampoco la excepción de inadmisibilidad, pues, venciendo el plazo de interposición del recurso el 8 de enero de 1989 y habiendo sido festivo este día (por ser domingo), la presentación hecha el siguiente día 9 ha de considerarse eficaz ( art. 185.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).»
Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Sr. Abogado del Estado, que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previoemplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo el Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, por escrito en el que después de manifestar cuanto estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala se dicte Sentencia estimatoria de este recurso y confirmatoria del acto administrativo impugnado.
Se señaló para votación y Fallo el día 10 de abril de 1991, previa notificación a las partes.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan sustancialmente los consignados en la Sentencia apelada,
No puede reputarse acertada la fundamentación de la Administración para denegar la revisión de la prórroga de primera clase obtenida por el actor con anterioridad en razón únicamente a la inexistencia de la convivencia efectiva y permanente a que se alude en el art. 75 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar, aprobado por Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo , en razón de la Sentencia de separación matrimonial producida con posterioridad, habida consideración que la causa determinante del retraso de la incorporación a filas mediante la obtención de prórroga de primera clase, viene condicionada según se expresa en el apartado a) del art. 73 del citado Reglamento , cuando la aportación económica debida al trabajo del mozo sea necesaria y contribuya al sostenimiento familiar en las condiciones establecidas en dicho Reglamento, siendo la convivencia efectiva y permanente una circunstancia para determinar el núcleo familiar afectado por la necesaria contribución económica del mozo para el sostén familiar, cuya protección es la que se entiende esencialmente indispensable dotar de amparo, por ello el art. 74 establece unos módulos en función del número de familiares en relación con el salario mínimo diario interprofesional y el art. 75 determina qué personas a los efectos del artículo anterior se consideran familiares del mozo, exigiendo que entre aquéllos y éste exista una efectiva y permanente convivencia, excepcionando de esta circunstancia cuando la no convivencia esté justificada por exigencias laborales o de enfermedad debidamente probadas ante la Junta de Revisión y Clasificación, y por ello, en razón a que la convivencia es la regla general y su inexistencia la excepción, si la normativa contempla excepciones, aun siendo éstas específicamente determinadas, nada obsta a que con base a una interpretación sistemática y teleológica de los preceptos pueda darse cabida en las excepciones contempladas, las derivadas de una falta de convivencia sobrevenida en razón de Sentencia de separación, con obligación de pasar alimentos, pues tal situación, que indefectiblemente rompe la convivencia al consistir la esencia, o razón de ser, de la separación judicial la ruptura jurídica de la convivencia entre los esposos y eventualmente, en su caso, también, con los descendientes habidos durante el matrimonio, puede ser equiparable a las que contempla el Reglamento por razones laborales o de enfermedad para no exigirla, habida consideración que tal interpretación, frente a la meramente literal del precepto, es la que hace cumplir a la prórroga de primera clase en la incorporación a filas su esencia y preserva al núcleo familiar de la protección económica que la norma persigue en atención al sustento que el mozo aporta para la subsistencia de las necesidades primarias del núcleo familiar.
En el presente caso está acreditado en las actuaciones que el actor, que había obtenido prórroga de primera clase, le es denegada la revisión de ella, atendida únicamente la circunstancia de falta de convivencia derivada de la separación judicial decretada jurisdiccionalmente, Sentencia de separación que impone al recurrente la obligación de pasar una pensión alimenticia para la esposa e hija de 20.000 ptas. mensuales, más la mitad de las pagas extraordinarias, cantidades revisables conforme al IPC, por lo que si se considera la interpretación literal y formalista que la Administración y su Defensor propugnan, de la circunstancia de la convivencia exigida por el art. 75 del Reglamento, ello conduciría a hacer innane la protección familiar que el art. 73 propugna como fundamento del retraso o demora en la incorporación a filas, en los supuestos de prórroga de primera clase en la prestación del Servicio Militar y, ante ello, parece más apropiado el realizar una interpretación como la indicada que viabiliza el sentido de la protección que preside la concesión de prórroga de primera clase que la interpretación literal que la impide, dado que el recurrente sigue manteniendo a su familia, pese a encontrarse separado judicialmente de su esposa, contribuyendo a su sostenimiento con las cantidades fijadas judicialmente, y aunque el Reglamento no prevea esta situación, resulta evidente que sigue siendo con su trabajo el sostén de su familia y su incorporación al Servicio Militar provocaría la desatención absoluta de su esposa e hija, al no constar en las actuaciones que aquélla tenga u obtenga otros medios de subsistencia que los derivados de la pensión alimenticia que su esposo está obligado a satisfacer, procediendo en razón de lo expuesto la desestimacióndel recurso de apelación del Sr. Abogado del Estado y la confirmación de la Sentencia apelada, ya que si el Reglamento a la Ley del Servicio Militar contempla excepciones a la convivencia exigida, la falta de ella, que se pone de relieve en el presente proceso, en razón a las consideraciones dadas, puede ser entendida como causa que viabiliza, al igual que las previstas reglamentariamente, el fin perseguido en la concesión de la prórroga de primera clase, que es el bien jurídico obligado preservar.
No se aprecia la concurrencia de las circunstancias exigidas por el art. 131.1 de la Ley de esta jurisdicción a efectos de realizar una expresa declaración respecto de las costas producidas en el presente recurso de apelación.
FALLAMOS
Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de la jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Murcia con fecha 19 de febrero de 1990 , al conocer del recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Gabino impugnando el Decreto del Capitán General de la Región Militar de Levante, de 21 de octubre de 1988, por el que se confirma en alzada el Acuerdo de la Junta de Clasificación y Revisión del Centro Provincial de Reclutamiento de Murcia, desestimando la revisión de la prórroga de primera clase que había solicitado el recurrente (autos 13/1989), cuya Sentencia confirmamos en todas sus partes, sin efectuar expresa declaración respecto de las costas producidas en la presente apelación.
ASI, por esta nuestra Sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pablo García Manzano.- Pedro Antonio Mateos García.- Francisco José Hernando Santiago.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.-Diego Fernández de Arévalo.-Rubricado.
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