STS, 15 de Enero de 1991
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1991:14036 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 122.-Sentencia de 15 de enero de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Apropiación indebida. Retenciones a pagos fiscales o de la Seguridad Social. Efectiva
disponibilidad de las cuotas.
NORMAS APLICADAS: Art. 535 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 21 de diciembre de 1978, 22 de enero de 1979, 23 de
junio de 1980, 25 de marzo de 1981, 28 de abril de 1983, 7 de junio de 1984, 20 de diciembre de
1985, 24 de febrero de 1986 y 11 de noviembre de 1988.
DOCTRINA: Una reiteradisima doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido declarando que
pueden residenciarse en el tipo delictivo de la apropiación indebida aquellos supuestos en que,
producidas las retenciones correspondientes a pagos fiscales o de Seguridad Social no se haga
efectivo su ingreso en los organismos correspondientes, si bien no es menos cierto que esa misma
doctrina ha matizado su aparente generalidad al señalar que ello ocurre cuando "la efectiva
continuidad de la relación laboral revela la efectiva disponibilidad de las cuotas", "pero si la empresa
perdió capacidad del pago debido a sus obreros, entonces no quede haber retención de lo que no
podía entregarse y se estaría en una acción jurídica o en una aplicación por analogía contraria a los
postulados del derecho penal". Tal doctrina se ajusta plenamente a la situación láctica contemplada
en la sentencia sometida a recurso por la crisis laboral y económica de la empresa en ese período,
que llevó al incumplimiento de todo tipo de obligaciones y a su posterior ruina.
En la villa de Madrid, a quince de enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Excmo. Sr. Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó al procesado Juan Ramón , por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicadosy ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho procesado recurrido representado por la Procuradora Sra. doña Sofía Pereda Gil.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Sevilla, instruyó sumario con el número 89/83, contra Juan Ramón , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 4 de abril de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando probado y así se declara, que el procesado Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente, director y administrador de la empresa denominada "Talleres Arce S.L.", hacia figurar en las nóminas de los obreros de la empresa descuentos por cuotas obreras de la Seguridad Social en impuestos de trabajo personal durante los años 1979 y 1980, que ciertamente no aparecen ingresadas en la Tesorería de la Delegación de Hacienda y Seguridad Social; pero la crisis laboral y económica de la empresa en ese período, que le llevó al incumplimiento de todo tipo de obligaciones y a su posterior ruina, impide precisar si efectivamente se produjo o no al margen de la realidad contable expresada, el descuento que figuraba en las nóminas y sus destino a satisfacer interés lucrativo de la empresa o de su director.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Ramón del delito de apropiación indebida de que venía acusado en esta causa. Y declaramos de oficio las costas procesales causadas en este proceso.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Excmo. Sr. Abogado del Estado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Abogado del Estado se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Infracción de Ley por haberse infringido, por inaplicación, el precepto contenido en el artículo 535, en relación con el artículo 528, ambos del Código Penal . Este motivo se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para votación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la votación y fallo se celebró la misma el día 9 de enero de 1991.
Fundamentos de Derecho
El único motivo del recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado -con sede procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la constatación del dato no resulta intrascendente o trivial- denuncia la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 535 del Código Penal, en relación con el 528 del mismo cuerpo legal . Dada la vía impugnativa elegida, se impone el más escrupuloso acatamiento a la relación de hechos declarados probados por el tribunal sentenciador de instancia viene impuesto por la norma contenida en el artículo 884.3 de la misma Ley Procesal y por ello ha de estarse al relato, tomado en su totalidad y no de manera fragmentaria; y la narración histórica expresa literalmente que la empresa "hacía figurar en las nóminas de los obreros descuentos por cuotas obreras de la Seguridad Social e impuesto de trabajo personal durante los años 1979 y 1980, que ciertamente no aparecen ingresadas en la Tesorería de la Delegación de Hacienda y Seguridad Social; pero la crisis laboral y económica de la empresa en ese período, que le llevó al incumplimiento de todo tipo de obligaciones y a su posterior ruina, impide precisar si efectivamente se produjo o no, al margen de la realidad contable expresada, el descuento que figuraba en las nóminas y su destino a satisfacer interés lucrativo de la empresa o de su director". De estos datos hay, pues, que partir para analizar la corrección o incorrección de la subsunción postulada por la parte ahora recurrente.
Cierto es que una reiteradisima doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido declarando (sentencias, por ejemplo, de 21 de diciembre de 1978, 22 de enero de 1979, 23 de junio de 1980, 25 de marzo de 1981, 28 de abril de 1983, 7 de junio de 1984, 20 de diciembre de 1985, 24 de febrero de 1986 y 11 de noviembre de 1988) que pueden residenciarse en el tipo delictivo de la apropiación indebida aquellos supuestos en que, producidas las retenciones correspondientes a pagos fiscales o de Seguridad Social no se haga efectivo su ingreso en los organismos correspondientes, con base (lo que ciertamente no parece compadecerse estrictamente con las exigencias de taxatividad de los tipos penales y de vedada analogía en contra del reo) en la estimación de que existe la figura jurídico-civil del "constitutum possesorium"; no es menos cierto que esta misma doctrina ha matizado su aparente generalidad al señalar que ello ocurrecuando "la efectiva continuidad de la relación laboral revela la efectiva disponibilidad de las cuotas" (sentencia de 7 de octubre de 1986), indicando que "exige para que se de el delito de apropiación indebida, la efectiva disponibilidad de tales cuotas por el empresario en cuanto este paga al obrero su salario, pero retiene una parte para darle el destino social o fiscal de que se trata, pues en tal caso puede decirse que la retención de la posesión, con correlativo traslado al trabajador de su cuota, es real y no ficticia, pero si la empresa perdió capacidad del pago debido a sus obreros, entonces no puede haber retención de lo que no podía entregarse y se estaría en una ficción jurídica o en una aplicación por analogía contraria a los postulados del derecho penal (sentencias de 7 de octubre de 1987 y 1 de febrero de 1989)". Tal doctrina ya con anterioridad mantenida por la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 23 de junio de 1980, 7 de julio de 1984 y 20 de diciembre de 1985, se ajusta plenamente a la situación fáctica contemplada en la sentencia sometida a recurso y que precedentemente se reprodujo en lo esencial y por ello el recurso debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 4 de abril de 1987 , en causa seguida contra el procesado Juan Ramón , por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández Cid. Joaquín Delgado García. Justo Carrero Ramos. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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SAudiencia Provincial, 12 de Febrero de 1998
...depositario hasta la entrega al destinatario conforme al destino legal, lo excluyen las sentencias del Tribunal Supremo de 7-10-87, 1-2-89, 15-1-91, 20-6-92, y 35-4-95 , considerando ficticias las retenciones cuando la empresa padece una absoluta falta de liquidez y con ellas hubo de hacer ......