STS, 14 de Enero de 1991

El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, instruyó sumario con el número 56 de 1986, contra don Luis Alberto y don Gabino , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de junio de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1º Sobre las 12,40 horas del día 13 de enero de 1986 los procesados don Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, don Gabino , mayor de edad, sin antecedentes penales y don Jose Luis , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por dos delitos de robo en sentencias de 2 de agosto de 1983 y 3 de abril de 1985, puestos de acuerdo y con ánimo de lucro, junto con un cuarto individuo no identificado, y provistos de dos pistolas cuya autenticidad y estado de funcionamiento no constan, penetraron en la casa de relax, sita en la Avda. de Madrid en esta ciudad, número 99, piso 3º, 2º, apoderándose de 10.000 pesetas en metálico propiedad de la encargada doña Carmen Arenales, y de joyas y otros efectos tasados pericialmente en 116.000 pesetas y no recuperadas. 2º Sobre las 18 horas del día 21 de enero de 1986 don Luis Alberto , don Benito , mayor de edad y con sus facultades volitivas e intelectuales disminuidas, sin antecedentes penales, don Gabino y don Jose Luis , de común acuerdo y con ánimo de lucro, penetraron en la casa de relax "Yama" sita en la calle Balmes de esta ciudad, número 114, ático, bajo la amenaza de una pistola, cuya autenticidad y estado de funcionamiento se ignoran, se apoderaron de 48.000 pesetas de la caja, 60.000 pesetas del bolso de la propietaria, 30.000 pesetas de las empleadas y de 70.000 pesetas de cuatro clientes así como de efectos tasados en 41.000 pesetas. 3º Sobre las 11,30 horas del día 29 de enero de 1985, los procesados don Luis Alberto , don Benito , don Gabino , y don Jose Luis , y don Fidel ,mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22 de febrero de 1984 por un delito de robo, de común acuerdo y con ánimo de lucro, provistos de dos pistolas, cuya autenticidad y estado de funcionamiento no constan, se apoderaron de 325.000 pesetas en metálico propiedad de la empresa y del personal, 142.000 pesetas de varios clientes no identificados, dos talones garantizados del Banco de Sabadell que cobraron por un valor de 20.000 pesetas, y joyas, relojes y varios efectos valorados en 874.000 pesetas de los que fueron recuperados varios hasta un importe total de 315.000 pesetas. Durante el transcurso de estos hechos, el procesado don Luis Alberto golpeó con la pistola al propietario del establecimiento don Ángel Jesús produciéndole lesiones de las que curó a los treinta días durante los cuales necesitó asistencia facultativa con secuelas algias en hemitórax izquierdo que cederán paulatinamente y ligera cicatriz en el dorso de la nariz que no constituye deformidad. 4º Sobre las 13,40 horas del día 30 de enero de 1986, los procesados don Gabino , don Luis Alberto y don Benito provistos de pistolas de fogueo, entraron en la casa de relax sita en la calle Urgel, 156, de esta capital, y tras amenazar a clientes y empleadas y encerrarles en una habitación, se apoderaron de objetos y de metálico, siendo detenidos por la policía antes de abandonar el local, recuperándose lo sustraído y ocupándoseles las pistolas de fogueo. 5º El día 15 de enero de 1986, los procesados don Luis Alberto , don Benito , don Gabino , y don Jose Luis , provistos de una pistola cuya autenticidad no consta y de una navaja, se apoderaron de 40.000 pesetas, en la casa de relax de calle Rosellón, 501, piso 3º y de diversos objetos y joyas tasados en 202.000 pesetas, de las que se recuperó únicamente un reloj, propiedad de don Luis María , dueño del local, valorado en 8.000 pesetas. 6º El día 17 de enero de 1986 los procesados don Luis Alberto , don Benito , don Gabino y don Jose Luis con unidad de propósito y ánimo de lucro, a las 11,30 horas, penetraron en la casa de relax sita en la calle Casanovas, 122, piso 2º, 1º, amenazando a la encargada con una pistola cuya autenticidad no ha sido acreditada, se apoderaron de 29.000 pesetas en metálico del dueño del local, de 6.000 pesetas de una sortija tasada en 15.000 pesetas propiedad de la empleada doña María Antonieta , que no fueron recuperados. 7º El día 13 de enero de 1986, sobre las 18,30 horas, los procesados don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis , puestos de acuerdo y con ánimo de lucro entraron en la casa de relax sita en la calle Mistral, 18, amenazando al encargado don Alberto Pelegrí con dos pistolas, cuya autenticidad no consta, apoderándose de 18.000 pesetas en metálico y efectos valorados en otras 96.000 pesetas sin que se haya recuperado nada de lo sustraído. 8º El día 21 de enero de 1986 sobre las 12 horas, los procesados don Luis Alberto , don Benito , don Gabino , y don Jose Luis de común acuerdo, con ánimo de lucro, penetraron en el salón de belleza sito en la calle Entenza, 208-210, entresuelo, 1º, y con la amenaza de dos pistolas, cuya autenticidad no consta, lograron apoderarse de 33.000 pesetas en metálico pertenecientes a la encargada doña Carmen Raya,

5.000 pesetas a doña Rosario Raya, y una joya valorada en 6.000 pesetas de una cliente no identificada que no se ha recuperado. 9º El día 26 de diciembre de 1985, sobre las 21 horas, dos personas, provistas de pistola cuya autenticidad no consta, penetraron en un casa de relax sita en la calle Benavet, 34, logrando apoderarse de diversas cantidades de dinero en metálico por una suma total de 148.000 pesetas y joyas valoradas en 115.000 pesetas, que no han sido recuperadas. 10º El día 2 de enero de 1986, dos personas entraron en la casa de relax sita en la calle Aragón, 156, piso 2º, 2º y provistas de una pistola, cuyas características se desconocen, trataron de apoderarse de dinero y bienes de valor, lo que no consiguieron por hacerles huir el encargado del local. 11.º El día 17 de enero de 1986, penetraron cuatro personas en la referida casa, armadas con dos pistolas, cuyo estado de funcionamiento y autenticidad se ignoran, y con dos navajas, apoderándose de 60.000 pesetas que tenía la encargada y que no han sido recuperadas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos: 1) a don Luis Alberto , don Gabino y don Jose Luis como autores de un delito de robo con violencia con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en don Jose Luis y sin circunstancias en los otros dos, a las penas de un año de prisión menor a don Luis Alberto y don Gabino , y a la pena de dos años, cuatro meses y un día a don Jose Luis , deberán abonar conjunta y solidariamente

10.000 pesetas a doña Carmen Arenales y 116.000 pesetas a quien resulta ser el propietario de la casa de relax sita en la Avda. de Madrid, 94, piso 3º, 2º de esta ciudad; 2) a don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis , como autores responsables de un delito de robo con violencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal los dos primeros, con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental el tercero y con la agravante de reincidencia el cuarto, a las penas de un año de prisión menor a don Luis Alberto y don Gabino ; dos meses de arresto mayor a don Benito , y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor a don Jose Luis , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al propietario de la casa de relax 'Turna' en 108.000 pesetas, en 30.000 pesetas a sus empleados y en 60.000 pesetas a los clientes que acreditan ser los perjudicados; 3) a don Luis Alberto , don Gabino , don Benito , don Jose Luis y don Fidel , como autores responsables de un delito de robo con violencia sin circunstancias los dos primeros, con una atenuante muy cualificada de enfermedad mental el tercero, y una agravante de reincidencia los dos últimos a las penas de un año de prisión menor don Luis Alberto y don Gabino ; dos meses de arresto mayor don Benito , y dos años, cuatro meses y un día don Jose Luis y don Fidel y a que los cinco conjunta y solidariamente indemnicen al propietario de la casa de relax "Lecunas" y a sus empleados en 325.000 pesetas por el metálico, 559.000 pesetas por los efectos sustraídos y norecuperados, y en 162.000 pesetas a los clientes que acrediten ser los perjudicados; 4) a los procesados don Luis Alberto y don Gabino como autores de un delito de robo con violencia en grado de frustración sin circunstancias a la pena de dos meses y un día de arresto mayor cada uno, y al procesado don Benito como autor de un delito de robo con violencia en grado de frustración con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental a la pena de 30.000 pesetas de multa; 5) a los procesados don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis como autores de un delito de robo con violencia y uso de armas, sin circunstancias en el caso de los dos primeros, con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental el tercero y la agravante de reincidencia el cuarto, a las penas de cuatro años, dos meses y un día a cada uno de los procesados don Luis Alberto y don Gabino ; seis meses de arresto mayor a don Benito , y cinco años de prisión menor al procesado don Jose Luis y deberán indemnizar conjunta y solidariamente al propietario de la casa de relax sita en la calle Rosellón, 501, en 40.000 pesetas por el metálico y 194.000 pesetas por los efectos no recuperados; 6) a los procesados don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis como autores de un delito de robo con violencia, sin circunstancias en el caso de los dos primeros, con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental el tercero y la agravante de reincidencia el cuarto, a las penas de un año de prisión menor cada uno de los procesados don Luis Alberto y don Gabino ; dos meses de arresto mayor a don Benito , y dos años, cuatro meses y un día a don Jose Luis y a que conjunta y solidariamente indemnicen al propietario de la casa de relax sita en la calle Casanovas, 122, piso 2º, 1º en 29.000 pesetas y a doña María Antonieta en 21.000 pesetas; 7) a los procesados don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis como autores de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias en el caso de los dos primeros, con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental en el tercero y la agravante de reincidencia el cuarto, a las penas de un año de prisión menor a cada uno de los procesados don Luis Alberto y don Gabino ; dos meses de arresto mayor a don Benito , y dos años, cuatro meses y un día a don Jose Luis y a que indemnicen conjunta y solidariamente a don Alberto Pelegrí en 18.000 pesetas por el metálico y 96.000 pesetas por los efectos sustraídos; 8) a los procesados don Luis Alberto , don Gabino , don Benito y don Jose Luis como autores de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias en el caso de los dos primeros, con la atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental en el tercero y la agravante de reincidencia en el cuarto, a las penas de un año de prisión menor a cada uno de los procesados don Luis Alberto y don Gabino ; dos meses de arresto mayor a don Benito , y dos años, cuatro meses y un día a don Jose Luis y a que indemnicen conjunta y solidariamente a doña Carmen Raya en

33.000 pesetas, a doña Rosario Raya en 5.000 pesetas y a quien resulte ser la cliente perjudicada en 6.000 pesetas. Todas estas penas llevan aparejadas las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena. Deberán pagar las costas procesales los cinco por iguales partes. Declaramos la insolvencia de don Gabino , aprobando el auto dictado al efecto por el Juzgado instructor. Reclámense de éste las piezas de responsabilidad civil de los demás procesados. Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados a los perjudicados que Tos conservaren en depósito provisional. Dése a las pistolas ocupadas el destino legal. Para el cumplimiento de las penas impuestas se aplicará lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 70 del Código Penal . Y debemos absolver y absolvemos libremente a don Luis Alberto y don Fidel de los otros dos delitos de robo de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, y a don Jose Luis y don Fidel de los otros dos delitos de robo declarando las costas de oficio en su parte correspondiente y dejando sin efecto cuantas medidas se hubiesen adoptado contra ellos por causa de éstos. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese a las partes esta sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley y quebrantamiento de forma, teniendo para ello el plazo de cinco días a partir de la última notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso, de casación por quebrantamiento de forma, por los procesados don Luis Alberto y don Gabino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso se basó en el siguiente motivo interpuesto por ambas representaciones:

Único. Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse suspendido el juicio ante la incomparecencia de un testigo, diligencia de prueba esencial y básica.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 9 de los corrientes.Fundamentos de Derecho

El único motivo formalizado por el acusado don Gabino se amparó bajo el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como quebrantamiento de forma la del artículo 746, número 3 de aquella ley , por no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión del acto del juicio oral por incomparecencia del testigo don Luis María propuesto por la parte.

Razona el recurrente la importancia que atribuye a tal testimonio porque dicho testigo no precisó en el sumario las armas que portaban los autores del atraco de la sauna de la calle Rosellón, 501, piso 3º y sí hubo en efecto un arma si "era una navaja o un cuchillo, extremo que sin duda indispensable a la valoración de la responsabilidad penal del procesado" así como para ratificación del reconocimiento de presos ante la policía. Todo lo cual "condujo a imprecisión en cuanto a existencia del arma".

No toda prueba formalmente pertinente es útil y funcional respecto a temas decisivos relacionados con la calificación y fallo, por lo que su denegación no siempre produce indefensión ni supone el quebrantamiento de forma a efectos del artículo 850, número 1 ya que ha de ser considerada necesaria por el Tribunal (sentencias de 24 y 31 de marzo de 1981, "ad exemplum"). Así, pues, esta Sala procede a valorar esa pertinencia material y sus consecuencias procesales formales.

1. El testimonio en cuestión se refiere sólo al hecho quinto de la sentencia de instancia (de los once enjuiciados en la misma y de los que se estimaron probados ocho, motivándose minuciosamente la probanza de su autoría en los correlativos fundamentos jurídicos). Se trataba del dueño de uno de los locales atracados, todos en casas de relax de Barcelona, a cuya "especialidad" se dedicaban con otros los recurrentes ahora (según reconocen dos de los coimputados, folios 95 y 96 y admitieron ante el Juez al menos respecto de algunos de los hechos), hasta ser capturados "in fraganti" por la policía, tras tiroteo, en una de ellas.

2. De dicho hecho delictivo hay en autos la declaración y reconocimiento en rueda, con presencia de Letrado, por el testigo en cuestión (folio 141). E igualmente el reconocimiento por otra testigo presencial, igualmente detallado y terminante (folio 142), reconocimientos ratificados judicialmente (folios 415 y 530). Dicha testigo afirmó que los atracadores se pasaban la pistola de uno a otro (folio 315) y que además se esgrimía un navaja (folio 533). A otro coimputado (recurrente desestimado por el art. 876) se le encontró encima el reloj sustraído a aquel testigo, prueba directa del hecho conjunto.

3. Luego hay prueba suficiente y, en concreto, respecto al uso de armas para la intimidación, siendo comunicable tal circunstancia objetiva a todos los copartícipes conforme al artículo 60 del Código Penal , con independencia de quien la esgrimiera.

4. Resulta intrascendente el que el arma blanca aludida por la otra testigo fuera navaja o cuchillo, dato que intenta destacar el recurso como de importancia suma sin ningún fundamento. Reducida la importancia del testimonio al tema de las armas (no al de la realidad del hecho), quedaba resuelto por la prueba analizada en el apartado 2º que precede y su valor por lo dicho en el 3º y 4º. Así resulta justificado el acuerdo del Tribunal de considerarse suficientemente informado y no ser procedente la inútil dilación de la suspensión. No se aprecia indefensión.

En el orden de la valoración procesal del tema resulta:

1. El número 3 del artículo 746 de la Ley Procesal condiciona la suspensión a que el Tribunal "considere necesaria la declaración" del testigo incomparecido. Ya se ha visto que tenía y dio razones para no suspender. El evitar dilaciones injustificadas tiene incluso base en la Constitución (art. 24.2, inciso cuarto ).

2. El procedimiento era de urgencia y regía el artículo 801 que disponía que el Tribunal evitará con el mayor celo suspensiones inmotivadas y que no suspendiera el juicio por incomparecencia de testigos cuando se considerase suficientemente informado por la prueba practicada para enjuiciar los hechos. La facultad de apreciar la pertinencia se la concede el artículo 659 y, aunque no es arbitraria, sí es ponderable en función de la utilidad razonable, como ya hemos dicho.

3. A todo lo cual hay que unir que el testigo no conservaba el domicilio señalado, razón práctica para evitar una dilación estéril.

En resumen, en el caso presente y ponderado el tema del testimonio a tenor del hilo argumental delmotivo, hubo razones de fondo y de forma

Cara denegar la suspensión y, consecuentemente, no procede estimar el quebrantamiento de forma.

El único motivo del otro coimputado y recurrente don Luis Alberto se ha interpuesto también por el mismo número 1 del artículo 850, coincidiendo con el anterior en cuanto al testigo, hecho y tema a dilucidar así como, en lo esencial, en el razonamiento. Por lo que le son de aplicación todas las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos que preceden, que ahorran a esta Sala repeticiones superfluas.

Además, en este recurso se dan, a mayor abundamiento, razones de forma esencial para su inadmisión en virtud del número 4 del artículo 884 de la Ley Procesal . En el escrito de preparación no se anunció ninguna clase de recurso por el número 1 del artículo 850 y en el escrito de conclusiones no se propuso a ningún testigo. Causa de inadmisibilidad que ahora lo es de desestimación y viene a sumarse a lo anterior sobre el fondo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados don Gabino y don Luis Alberto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de junio de 1987 seguidas contra aquéllos y otros por varios delitos de robo con intimidación; condenamos a los recurrentes al pago de las costas de sus recursos respectivos y al pago de la cantidad de 750 pesetas cada uno por los depósitos no constituidos, si vinieren a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Joaquín Delgado García.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.