STS, 18 de Enero de 1991

El Juzgado de Instrucción número 3 de Leganés, instruyó sumario con el número 694/89 contra don Gustavo y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

"Primero resultando: Probado y así se declara, que el acusado don Gustavo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14 de febrero de 1989, por un delito de robo con violencia, a la pena de multa de 50.000 pesetas, sobre las 13,45 horas del día 16 de marzo de 1989 entró en la tienda de ultramarinos "Conchi", sita en la calle Panaderas, 5, de Fuenlabrada (Madrid) propiedad de doña Catalina , y colocando un machete en el cuerpo de una dienta, se dirigió con ésta a la propietaria, obligándola de esta forma a abrir la caja y entregarle todo el dinero, que hizo suyo, en cantidad de 40.000 pesetas, con las que se dio a la fuga, sin que se haya recuperado."

El acusado es un drogodependiente, cuya imputabilidad se ve afectada por la alteración motivacional y volitiva.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado don Gustavo , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias de reincidencia y atenuante analógica de drogodependencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a doña Catalina , en la cantidad de 40.000 pesetas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona al acusado todo el tiempo de prisión provisional que hubiere sufrido por ésta.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad del acusado, terminada conforme a derecho.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de la presente."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado don Gustavo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1º Por infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando en orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 2º Por infracción de ley, con base en el número 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida un error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 7 de enero de 1991.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso impugna la aplicación de la agravante de reincidencia ( art. 10.15 CP ) en base a dos tipos de alegación: la primera por no computabilidad de los antecedentes y la segunda por pretendida inconstitucionalidad del precepto penal vigente sobre esa agravante.

En cuanto a lo primero consta en autos que el procesado tenía antecedentes penales no cancelables.La sentencia anterior ejecutoria en 14 de febrero de 1989 le condenó por un delito de robo con violencia también a la pena de 50.000 pesetas de multa; el hecho enjuiciado en la causa de la que procede este recurso ocurrió en 16 de marzo de 1989. Luego concurren los requisitos del número 15 citado y no habían transcurrido los plazos del artículo 118 para la cancelación, respecto a dicha pena (dos años). La aplicación es imperativa conforme al artículo 10, número 15 y regla 2ª del artículo 61.

Esta alegación carece de todo fundamento.

La alegación de inconstitucionalidad de la norma penal apreciada en la calificación de la sentencia se argumenta en la vulneración de los artículos constitucionales siguientes 9º3, 10.1, 14, 15, 24.2 y 25.1 y se invoca la disposición derogatoria 3ª. La Sala examinando los artículos citados no encuentra fundamento para esa inconstitucionalidad por las siguientes razones:

1. No es cierto que el texto vigente del artículo 10, número 15 sea una norma comprensible en la disposición derogatoria citada tanto porque, como veremos después, no se opone a ningún precepto constitucional, como porque el texto del precepto no es como afirma el recurrente preconstitucional. Por el contrario, ha sido redactado después de la Constitución y no con nuevos ajustes de refundición sino con cambios esenciales en su contenido.

   La Constitución se aprobó por las Cortes el 31 de octubre de 1978, por referéndum el 6 de diciembre, fue sancionada el 27 y se publicó el 29. La primera reforma que afectó a la norma 15 citada fue por Ley 81/78, de 28 de diciembre ("BOE" 12 de enero de 1979) que redactó de nuevo el primer párrafo y adicionó el 2º; la Ley Orgánica 8/87 cambió el texto sustancialmente, suprimiendo la multirreincidencia, además de eliminar el número 14 (reiteración); la Ley Orgánica 3/88 introdujo un párrafo intermedio. No se trata pues de meros retoques, sino reformas esenciales, elaboradas reflexivamente por el ejecutivo, pasando por la aprobación de ambas Cámaras, con el rango legislativo adecuado que requiere mayoría cualificada ( art. 81 CE ). Y en todas se mantuvo la agravante, ya es un respaldo de constitucionalidad por interpretación auténtica de la voluntad del legislador, que ha respondido a su vez al clamor popular contra la delincuencia contumaz, interpretación sociológica conforme al artículo 3º del Código Civil .

2. La tesis de inconstitucionalidad tiene que aportar manifiesta oposición de sentido entre el texto constitucional y el de la Ley Orgánica u ordinaria tachada de vulnerar aquél, no bastan argumentos teóricos de filosofía antropológica, de política penológica o de doctrinas más o menos científicas, que pueden argüirse a fines de "lege ferenda" pero que no sirven para mantener tan graves afirmaciones. Y menos aún criterios opináticos e interesados por respetables que fueren. La inconstitucionalidad hay que demostrarla y como conllevaría, caso de prosperar, una derogación extralegislativa de una norma legal vigente debe exigirse la acotación concreta de la inconsistencia patente entre incisos o párrafos de significación opuesta y aplicación incompatible.

3. El artículo 9º3 de la Ley Fundamental sienta el principio de legalidad. Ya se ha visto como el texto imperativo vigente del número 15 en cuestión ha sido aprobado por ley orgánica -rango normativo de jerarquía adecuada-, anterior a su aplicación al reo y posterior al texto constitucional - respecto al principio de irretroactividad penal-; en cuanto a la seguridad jurídica el sujeto adulto conoce sobradamente la mayor gravedad de castigo de la segunda infracción (que en este caso es tercera según se desprende del certificado de antecedentes penales) y más si para su desgracia (y la de sus víctimas) ya ha frecuentado el ambiente propio de detenciones, juicios, etc. hasta desde la infancia es común la noción del mayor castigo en faltas repetidas; conciencia y vigencia normativa previa sumadas aportan seguridad jurídica suficiente.

   No aporta el recurso razón satisfactoria para demostrar infracción alguna del principio de legalidad.

4. Añade el recurrente en relación con este artículo constitucional el principio "non bis in idem". Este lo que excluye es una doble sanción por un único hecho; se requiere, como ha señalado la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento de la acción penal (delito). No existe aquí tal cosa, lo que se pena es un hecho nuevo, no el anterior, y con la pena tipo prevista para aquél, oscilando su extensión dentro de sus límites legales en aplicación de la norma penal genérica del artículo 61; ni son dos penas, ni es el mismo hecho, ni hay cambio de pena. Se trata también de dos comportamientos distintos el del que delinque por primera vez y el del que, pese a la experiencia de imposición de una condena con "strepitus judicu", que actúa de altavoz de la reprochabilidad social, insiste en ese camino prohibido y sancionable.

   No hay repetición de pena sino de reproche porque se repite la infracción penal.5º Pasando el principio de culpabilidad, tampoco hay base alguna para sostener su quebrantamiento. El que a sabiendas comete por segunda o más veces un hecho criminoso (en el caso no ya análogo, sino del mismo tipo penal) asume su culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. La reincidencia es una causa de agravación tan palpable como el uso de disfraz o de armas; y la asunción de ser un delincuente con antecedentes tan cognoscible como la de ser comerciante o funcionario (en delitos específicos de éstos) o mayor de edad penal. El sujeto lo sabe y acepta el riesgo punitivo, si no en detalles penológicos sí en líneas generales del mayor radio de su infracción, como cualquier otro componente de la culpabilidad, abarcado por su dolo específico.

   Y para el legislador la persistencia en la delincuencia es más grave que la sola ocasional y aislada; esto es así y se justifica por fines de prevención general y especial de la delincuencia que atenta contra la convivencia y seguridad ciudadana; los medios son proporcionados e idóneos -medida individualizada de la misma pena-, y por tanto legítimos y perfectamente constitucionales. No se trata de amenaza penal distinta sino de una posibilidad dentro de la misma tipificada "ad hoc" para el hecho; el grado podía ser máximo o medio y éste es posible aún sin agravantes.

El artículo 10.1 de la Constitución precisamente justifica la defensa de esos "derechos de los demás" que están garantizados en él y en el 15 y siguientes (y también en el art. 33 entre ellos). El sujeto que asesta un machete al cuerpo de una mujer para presionar así a otra a entregarle la recaudación de la caja ha ofendido gravemente esos derechos de los demás y si lo hace desdeñando la ley y castigo legal que le son ya familiares por condena anterior está extremando el atropello y justificando la necesidad de un castigo proporcionado a su incorregibilidad patente. No se trata de un efecto de un pronóstico de peligrosidad, sino de una actualización de su mayor endurecimiento culpabilístico.

Este tratamiento penal no puede gratuitamente tacharse de pena degradante o inhumana, vedada por el artículo 15. No basta lanzar ese apelativo hay que probarlo y no se hace. Por el contrario tenemos:

1. La pena es de privación de libertad y tales penas están previstas expresamente en el artículo 25.2 de la Constitución , y el grado medio o máximo de la prisión no son de distinta naturaleza que el medio o mínimo; si esto no es degradante ni inhumano tampoco aquello. Si la Constitución prohibe expresamente las penas de muerte y de trabajos forzados, "a sensu contrario" no prohibe la prisión en una u otra extensión, en uno u otro grado; que no se trata de tortura es evidente.

2. El artículo 25 atribuye a la pena (pero también a la medida de seguridad, no se olvide, también es constitucional) una finalidad reeducadora. En esta pedagogía penal, valga la expresión, la pena en su dosificación debe adaptarse a la personalidad del educando. El reincidente requiere mayor dosis para que aumente la eficacia de lo que ya se demostró insuficiente.

3. De modo que el artículo 25 no demuestra la inconstitucionalidad de la agravación por reincidencia sino todo lo contrario. La pena que determina es la individualizada a la medida del caso, principio de proporcionalidad.

Resta por examinar la supuesta oposición con el artículo 14 de la Constitución que proclama la igualdad ante la ley y proscribe la discriminación.

1. La igualdad ante la ley no conduce a tratar igual al inocente y al culpable, ni a aplicar la misma pena a todos los delitos; ni impide que, aun tratándose de un mismo delito, el juego de atenuantes y agravantes, específicas o genéricas, etc., determinen penas, grados, extensión proporcionadas a cada caso. La igualdad exige trato igual a los casos iguales y diferente a los distintos, si no se opondría a la justicia.

No es lo mismo un delincuente primario que un profesional de la delincuencia.

2. La no discriminación del precepto constitucional se refiere claramente a motivos de raza, sexo, opinión, etc., pero no a razones de comportamiento. No es discriminación que haya distintas profesiones con deberes y derechos derivados, que haya retribuciones diferentes atendido el tipo de trabajo, que haya cargos públicos, etc. No es discriminar distinguir niños y adultos, etc.

   Menos aún es discriminar el someter al que quebranta las normas de convivencia con la sanción legal penal y aun administrativa atemperada al tipo de infracción.

3. Si la cancelación de antecedentes penales es el premio a la conducta inocua del reinsertado social,por el transcurso de un plazo mínimo sin delinquir, la reincidencia es el proporcionado y condigno medio de adecuar la pena al que dentro de ese plazo ha demostrado su mala voluntad insistiendo en la conducta antisocial. Obsérvese que la posibilidad de reincidencia es efímera, basta abstenerse de nuevas infracciones (de las previstas legalmente) para que caduque. Así el legislador combina los estímulos para persuadir la voluntad con ese fin educativo y de reinserción que enuncia la Constitución (art. 25.2 ).

   No hay oposición sino coincidencia finalista entre ese artículo y el 10.15 del Código. Aplicar su consecuencia ni es discriminatorio, en los términos i Qf del artículo 14 (la reincidencia se aplica sin distinción de raza, sexo, etc.), ni es inconstitucional, todo lo contrario, adecuada a sus fines, principio de idoneidad.

En cuanto a la invocación de la presunción de inocencia aquí resulta hasta incongruente. ¿ Qué inocencia puede esgrimir el que una vez más realiza un robo intimidando con la amenaza armada a la integridad o vida de una persona? Si se da ese supuesto fáctico y por segunda vez ¿a qué se refiere la "inocencia"?

La presunción "iuris tantum" queda desvirtuada por las pruebas de culpabilidad. Y la presunción, no ya de inocencia sino de reinserción, se ha volatizado con la segunda acción sin respetar siquiera ese plazo mínimo fijado en la ley sobre cancelación de antecedentes: ha fracasado la confianza social en ese individuo. No hay presunción de culpabilidad ni de peligrosidad, hay certeza probada de que el triste historial delictivo cuenta con un nuevo hito penal.

Sabido es por otra parte que la alegación de tal presunción en la casación sólo puede basarse en inexistencia probatoria, lo que aquí no se ha podido ni intentar.

En conclusión la reincidencia es constitucional; criterio confirmado entre otras en sentencias de esta sala de 29 de septiembre de 1987; 26 de marzo, 17 de octubre y 29 de octubre de 1990.

El motivo carece de fundamento y más al haberse aplicado la extensión mínima del grado mínimo de la pena legal, con lo que desaparece también la practicidad de la impugnación.

Debe ser desestimado.

El segundo motivo se ha interpuesto por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal , por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se invocan como documentos determinados particulares de informes periciales.

Para que prosperase esta motivación se precisa: a) Que se trate de prueba de documentos en sentido propio; b) que evidencien inequívocamente el error; c) que no estén contradichos por otras pruebas. Nada de esto concurre en el supuesto alegado.

Reiteradamente esta Sala ha descartado los informes periciales -varios y no unívocos-, ya que no se trata de prueba de documentos, sino de pruebas personales que no cambian de naturaleza aunque consten por escrito (sentencias de 21 de enero de 1986; 10 de julio, 14 y 22 de octubre, y 21 de diciembre de 1987, y 4 de octubre de 1988 entre otras).

Las circunstancias modificativas han de estar tan acreditadas como el hecho mismo y ello operativamente en la ejecución del hecho. El informe del Dr. Andrade ni es único ni concluyente ni incontestado. Además fue emitido el 24 de agosto de 1989 y los hechos son del 16 de marzo. Otro tanto ocurre con los aducidos a los folios 32 y 33.

Así la prueba no evidencia sino que el sujeto era drogadicto y tal circunstancia, por sí sola, únicamente puede encajar en la atenuación del número 10 del artículo 9º que ha sido la aplicada por la Audiencia (sentencias de 22 de noviembre de 1989; 26 de junio, y 17 y 19 de diciembre de 1986, y 21 de septiembre de 1987 entre otras muchas).

No se aprecia el error de hecho que se pretende y el motivo no puede prosperar.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado don Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de enero de 1990 , en causa seguida al mismo, por delito de robo. Condenamos a dichorecurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Delgado García.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.