STS, 13 de Mayo de 1991
| Ponente | ANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA |
| ECLI | ES:TS:1991:10672 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.809.-Sentencia de 13 de mayo de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Delito provocado.
NORMAS APLICADAS: Art. 849 de la L.ECrim. Art. 344 del C.P .
DOCTRINA: De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no aparece que' la
actuación de la Policía y Fuerza Pública actuante fuera encaminada a incitar a los procesados a la
comisión de un delito, surgido por obra y arte de incitación o provocación para que por los sujetos
provocados lo ejecutasen, sino que su que hacer fue dirigido a descubrir pruebas materiales, a
ocupar o aprehender el cuerpo de un delito ya cometido que se encontraba en poder y disposición
de los hoy procesados.
En la villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan y Domingo , representados por el Procurador Sr. Frías Benito, y Ángel y Luis Miguel , representados por el Procurador Sr. Monterroso Rodríguez, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados 1.809 y ponencia del Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de núm. 2 de Marbella instruyó sumario con el núm. 15/1983 contra Juan , Domingo , Ángel y Luis Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 9 de diciembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primero resultando: Probado y así se declara, que con el fin de perseguir el tráfico de hachís en la zona de Estepona, Inspectores del Cuerpo Superior de Policía, junto con miembros del Grupo Antidrogas de la Guardia Civil, organizaron, en el mes de febrero de 1983, un servicio de información, llegando al conocimiento, a mediados del siguiente mes de marzo, de que se había realizado un alijo de la referida sustancia, y, para detener a los autores, decidieron introducir como agentes encubiertos a un cabo primero y un guardia segundo de la Guardia Civil, que actuarían como supuestos compradores de la mercancía, los cuales se entrevistaron, en la tarde del día 16 del citado mes de marzo, con el procesado Ángel en el chiringuito que éste explotaba, sito en el kilómetro 158 de la playa de Guadalobón, quien iniciada la conversación para la compra de una partida de hachís, los presentó al procesado Narciso para queconcretaran con él la operación. Aquella misma tarde Narciso les enseñó dos muestras de hachís de distintas calidades, de las que llevó una el procesado Domingo y otra Ángel quedando en entrevistarse nuevamente a las 22 horas en el pub "Frecuencia", sito en la Avda de España, de Estepona, que explotaba el procesado Luis Miguel , donde, tras conversar Narciso con los supuestos compradores y concretar éstos la cantidad que pensaban adquirir, los citó en el mismo establecimiento a las 23 horas el siguiente día 17. A la hora referida se entrevistaron nuevamente y convinieron con Luis Miguel que, a las 11 del día siguiente día 18, irían al Mercado de Estepona para hacer la operación y llevarían un vehículo para cargar la mercancía. Sobre las 11 del día 18 llegaron Narciso , Luis Miguel y el procesado Juan en un turismo que conducía éste, los cuales dijeron a los compradores que dejaran una furgoneta que llevaban con las llaves puestas y los esperasen en un bar. Posteriormente llegó Narciso conduciendo el turismo de su propiedad marca Seat Panda, matrícula VU-....-F , en el que subieron los dos agentes encubiertos y estuvieron dando vueltas mientras Luis Miguel y Juan cargaban la mercancía en la furgoneta.
Cuando lo efectuaron avisaron a los compradores a través del radio teléfono, quienes se reunieron con ellos, y como quisieran comprobar, antes de pagar el precio, que el hachís había sido depositado en la furgoneta, el cabo primero subió en el coche que conducía Juan y, junto con Luis Miguel , se dirigió a efectuar la comprobación, mientras el otro agente encubierto permanecía con Narciso y, cuando aquél comunicó a éste por radio teléfono que la mercancía estaba cargada, ambos se identificaron e intentaron detener a sus interlocutores, consiguiendo escapar Luis Miguel y Juan en el vehículo que conducía éste y tratando de huir Narciso que, tras ser perseguido por el otro agente encubierto, fue detenido por éste y por Inspectores del Cuerpo Superior de Policía a los que opuso tenaz resistencia. La Policía y miembros de la Guardia Civil intervinieron en el interior de la furgoneta 80 kilogramos de hachís, otros 40 kilogramos en una casa sita en la calle Sevilla, 25, donde Ángel había indicado que los guardaban, y 1.455 kilogramos de aceite de hachís, que fueron encontrados ocultos en unas caballerizas pertenecientes a Ángel , Domingo y Juan , cuyo valor total era de 26.890.000 pesetas, sin que se haya probado que los procesados Luis Andrés y Serafin , que trabajaban como camareros en el chiringuito de Ángel tuvieran participación en la posesión o venta del hachís, ni que ninguno de los procesados lo introdujera en España clandestinamente o estuviera en relación directa con los importadores.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados, Juan , Domingo , Ángel y Luis Miguel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso del hachís intervenido al que se dará el destino legal, y al pago cada uno de una catorceava parte de las costas procesales, y debemos absolver y absolvemos a los mismos del delito de contrabando y a los procesados Luis Andrés y Serafin de los delitos de contrabando y contra la salud pública de que se les acusaba, declarando de oficio nueve catorceavas partes de las costas, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Secretaría de Estado para la Seguridad.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Juan , Domingo , Ángel y Luis Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Los recursos interpuestos por la representación de los procesados Juan , Domingo , Ángel y Luis Miguel , se basan en los siguientes motivos de casación:
Recurso de casación de Juan y Domingo . Motivo primero: Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al incurrir la sentencia recurrida en error de Derecho, al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344, párrafos 1.º y 2.°, del Código Penal . Motivo segundo: Insiste nuevamente en la existencia de un delito provocado, debiendo tenerse en cuenta esta figura a la hora de atenuar la pena impuesta por la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga. Motivo tercero: La sustancia aprehendida como estupefaciente que no causa grave daño a la salud, incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961, de conformidad con la redacción vigente en aquel momento del art. 344 del Código Penal , dicha actuación debiera haberse penado, en su caso, con arresto mayor y no con prisión menor como se hizo.
Recurso de casación de Ángel y Luis Miguel . Motivo primero: Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre infracción por violación del art. 344 del Código Penal . Motivo segundo:Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe aplicarse la presunción de inocencia reflejada constitucionalmente en el art. 24.4 de nuestra Ley de Leyes .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la votación y fallo, se celebró la misma el día 3 de mayo de 1991.
Fundamentos de Derecho
El motivo segundo del recurso de casación formulado por los procesados Juan y Domingo -el primero fue inadmitido por Auto de esta Sala de 26 de diciembre último- denuncia, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , fundamentándolo en que se trata de un delito provocado; de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no aparece que la actuación de la Policía y Fuerza Pública actuante fuera encaminada a incitar a los procesados a la comisión de un delito, surgido por obra y arte de incitación o provocación para que por los sujetos provocados lo ejecutaren, sino que su quehacer fue dirigido a descubrir pruebas materiales, a ocupar o aprehender el cuerpo de un delito ya cometido que se encontraba en poder y disposición de los hoy procesados, ya que la tenencia de la droga con destino al tráfico por sí solo es constitutivo del delito tipificado en el art. 344, en grado de consumación, y los procesados poseían una importante cantidad de droga con esa finalidad de tráfico con anterioridad al ofrecimiento de compra por los supuestos compradores y agentes de la autoridad, por lo que no estando en presencia de un delito provocado, sino seguimiento de una acción y actividad delictiva que venía practicándose por los procesados, procede desestimar este motivo del recurso.
En la fecha de comisión del delito, 18 de marzo de 1983, era aplicable a este delito contra la salud pública el art. 344 del Código Penal vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , que establecía como penalidad única, sin distinguir droga dura o blanda, prisión mayor y multa con posibilidad facultativa del Tribunal de agravar o degradar, pero al entrar en vigor el nuevo texto legal y ser éste más favorable al reo la Sala de instancia lo aplicó con efecto retroactivo, pero en su integridad, esto es, aplicando o teniendo en cuenta la agravación recogida en el párrafo 2.º del mencionado artículo en función de la cantidad de notoria importancia de droga ocupada, 120 kilos de hachís; razones por las que procede desestimar el motivo tercero del recurso; en el que igualmente, al amparo del núm. 1 del art. 849, denunciaba la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , fundamentándolo en que lo ocupado había sido droga blanda.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Juan , Domingo , Ángel y Luis Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 12 de noviembre de 1987 , en causa seguida a dichos procesados, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, con pérdida de los depósitos constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Zaragoza 380/1999, 27 de Septiembre de 1999
...P.L.B. respectivamente. Y este reconocimiento y declaración incriminatoria del citado testigo, es suficiente según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 para que sea posible la condena basada en su sola declaración, si éstecrea en el Juez la convicción de la existencia de ......
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SAP Zaragoza 380/1999, 27 de Septiembre de 1999
...P.L.B. respectivamente. Y este reconocimiento y declaración incriminatoria del citado testigo, es suficiente según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 para que sea posible la condena basada en su sola declaración, si éstecrea en el Juez la convicción de la existencia de ......