STS, 14 de Enero de 1991

El Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Mando Operativo Regional de la Región Pirenaica Oriental, por resolución de 10 de noviembre de 1989, impuso al Capitán don Jose Antonio la sanción de quince días de arresto domiciliario, como autor de una falta leve del apartado 2 del art. 8.° de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , como consecuencia de parte formulado por el Coronel Jefe del Acuartelamiento Lepanto, en el que se daba cuenta de que el referido Capitán, el 31 de octubre de 1989, no cumplió las órdenes que por dos veces le dio el mencionado Coronel de leer la secuencia de los actos a desarrollar en la jura de bandera que iba a celebrarse en el acuartelamiento. Contra dicha resolución recurrió en alzada ante el Excmo. Sr. Capitán General de la Región, quien resolvió el recurso desestimándolo en resolución de 3 de enero de 1990.

Contra las referidas resoluciones, la Procuradora doña Alicia Casado Deleito, en representación del Capitán don Jose Antonio , interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contenciosodisciplinario militar preferente y sumario en el que alegaba, en síntesis, que se habían infringido los arts. 17.1 y 24.1 de la Constitución Española por cuanto la autoridad sancionadora no era órgano competente para ello, y la sanción era nula, además, por no haberse cometido la infracción por la que se le sancionó, solicitando la oportuna indemnización.

El Tribunal Militar Central dictó el 27 de julio de 1990 Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario núm. 13/1990, interpuesto por el Capitán de la Escala de Jefes y Oficiales Especialistas del Ejército de Tierra don Jose Antonio , por lo que anulamos y dejamos sin efecto la resolución de 10 de noviembre de 1989, dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Mando Operativo Regional de la Capitanía General de la IV Región Pirenaica Oriental, que impuso a dicho Oficial la sanción de quince días de arresto, como autor de una falta leve del art. 8.2 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre. Asimismo declaramos el derecho del recurrente a ser resarcido de los daños y perjuicios que se acrediten en la ejecución de la Sentencia producidos por el cumplimiento del referido arresto, de conformidad con lo establecido en el art. 495 b) de la Ley Procesal Militar , en relación con el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado ."

Contra la mencionada Sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado preparó recurso de casación que posteriormente formalizó mediante escrito de 10 de octubre de 1990, articulándolo en un solo motivo, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate, y, en concreto, los arts. 47.1 a) y 53 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; los arts. 19.4.°, y 23 de la Ley Disciplinaria Militar ; los arts. 435.3.ª y 518 de la Ley Procesal Militar , y, en consecuencia, el art. 17.1 de la Constitución, por aplicación indebida. En el trámite de vista, el Fiscal Togado apoyó las tesis mantenidas por el recurrente, por lo que, al igual que éste, solicitó la estimación del recurso.Fundamentos de Derecho

La argumentación básica de la Sentencia recurrida consistió, como se desprende de sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, en la apreciación de que el Jefe del Estado Mayor del Mando Operativo Regional carecía de competencia para imponer sanción alguna al recurrente, por no estar éste a sus órdenes, y de que, por ser tal competencia manifiesta, se está ante un acto nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47.1 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo . En consonancia con tales fundamentos, basa el recurrente su pretensión en sus opuestos, es decir, en que el mencionado Jefe del Estado Mayor era autoridad competente para sancionar y en que, en el supuesto de que así no se estimase, habría que concluir que su incompetencia no era manifiesta y el acto sancionador simplemente anulable y convalidado, por tanto, por su confirmación por el Excmo. Sr. Capitán General. Así, pues, el tema central en torno al cual gira el presente recurso es el de la competencia o incompetencia de la autoridad que impuso la sanción, así como el del carácter que, en su caso, pudiera tener su incompetencia - manifiesta o no -, con las consecuencias que derivan de los art. 47.1 a) y 53 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Pero el recurrente piensa, además, que, al haberse centrado el litigio en torno al problema de la competencia, se ha dado lugar a una Sentencia que, dictada en un procedimiento preferente y sumario, se mueve exclusivamente en el terreno de la legalidad ordinaria con infracción de los arts. 453, párrafo tercero, y 518 de la Ley Procesal Militar .

Esta última alegación obliga a razonar, antes de entrar en el fondo del recurso, sobre la admisibilidad del procedimiento seguido por el sancionado, quien, por otra parte, nunca podría haber acudido al ordinario por vedárselo el art. 468 b) de la Ley Procesal Militar, en relación con el 51 de la Ley Disciplinaria. Estamos, pues, una vez más frente al problema de la delimitación entre el proceso preferente y sumario y el ordinario, al que ya ha tenido ocasión de referirse esta Sala en anteriores Sentencias (así, las de 1 y 11 de octubre de 1989 ). El art. 453 de la Ley Procesal Militar permite la utilización del recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario contra "las sanciones disciplinarias que afecten al ejercicio de derechos fundamentales señalados en el art. 53.2 de la Constitución", de modo que, aunque las sanciones impuestas por falta leve están excluidas, por regla general, del control jurisdiccional (art. 51 de la Ley Disciplinaria ), pueden ser recurridas, sin embargo, a través del procedimiento del art. 518 en los supuestos legales previstos en la propia Ley Procesal . Pero, como se deduce de la jurisprudencia ya extensa del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, el uso de esta vía extraordinaria no excluye el examen de cuestiones de legalidad ordinaria cuando la íntima conexión entre éstas y las posibles vulneraciones de la Constitución exigen un previo examen de aquéllas. En otras palabras, vale decir que, en ocasiones, la legalidad ordinaria va tan indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales que se hace preciso el análisis de aquélla como paso previo para determinar si se ha producido ésta. Tales son, por ejemplo, ciertos supuestos en que, por omisión de un trámite procesal en el iter sancionador, se produce indefensión con infracción del art. 24.1 de la Constitución; o cuando la conducta sancionada resulte no constituir falta tipificable con arreglo a la ley, o cuando se impone una sanción no prevista o de carácter arbitrario, con infracción, por tanto, del principio de legalidad consagrado en el art. 25 CE . Igualmente, cuando, como en el caso actual, se discute sobre la competencia sancionadora del órgano que impuso el castigo: su inexistencia indicaría haberse infringido las garantías conferidas en el art. 24.2 de la Constitución, que, aun referidas sustancialmente al proceso judicial, resultan también de aplicación, aunque sea con matizaciones y con las debidas adaptaciones, al derecho disciplinario en general (SSTC 18/1981, de 8 de junio; 21/1981, de 15 de junio; 2/1987, de 14 de enero ) y, con mayores razones, al derecho disciplinario militar en el que pueden adoptarse acuerdos que, en mayor o menor grado, afectan a derechos fundamentales. Por eso obró correctamente el Tribunal Militar Central al admitir el recurso preferente y sumario, aunque para resolverlo tuviera que llevar a cabo el examen de cuestiones de legalidad ordinaria contenidas en el expediente sancionador, y es de rechazar la alegada infracción de los arts. 443, párrafo tercero, y 518 de la Ley Procesal Militar .

En relación con la cuestión nuclear del recurso, las partes mantuvieron dos posturas contrapuestas y las dos igualmente rechazables. Entendía el sancionado que el Jefe del Estado Mayor del Mando Operativo Regional no es autoridad sancionadora, pues no está incluida entre las que, con carácter de numerus clausus, enumera el art. 19 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Frente a tal tesis, y en el más opuesto extremo, mantiene el hoy recurrente en casación que el referido Jefe de Estado Mayor es competente para sancionar a todo el personal perteneciente a las unidades, organismos y centros que integran las Fuerzas competentes del Mando Operativo Regional. La Sentencia recurrida, alejándose de uno y otro, estima, con todo acierto, que el General Jefe del Estado Mayor Regional está incluido en el núm. 4 del art. 19 antes citado, pues es Jefe de un organismo (Estado Mayor) y está dotado, por tanto, de potestad sancionadora, si bien su competencia está limitada al personal que se encuentra directamente a sus órdenes, es decir, al personal integrado en el organismo "Estado Mayor", del que es Jefe, tal como establecen los arts. 19 y 23 de la Ley Disciplinaria . Tales la exacta interpretación de la que esta Sala no puede disentir, sin que sea precisa mayor argumentación que la que el propio Tribunal Militar Central utilizó para llegar a su conclusión de que el tantas veces citado Jefe del Estado Mayor de la IV Región Militar Pirenaica Oriental carecía de competencia para imponer sanción alguna al Capitán don Jose Antonio por el muy simple motivo de que no estaba integrado directamente en el organismo Estado Mayor, sino en la Unidad Regional de Transmisiones IV, que posee su propio mando natural, en dependencia del Capitán General como titular del Mando Operativo Regional. Contra esta conclusión no puede prevalecer la tesis del Abogado del Estado - compartida también en el acto de la vista por el Fiscal Togado- de que, constituyendo el Estado Mayor el principal órgano auxiliar del Capitán General en sus funciones de dirección y planteamiento y ejerciendo las de asesoramiento, control e inspección generales (art. 5.2 de la Orden 142/1982, de 18 de octubre ), le corresponde a su Jefe, como consecuencia natural, la función sancionadora. Tal conclusión resulta inaceptable, no sólo porque las funciones inspectora y sancionadora son de naturaleza diferente y pueden perfectamente corresponder a órganos distintos - y de hecho así ocurre en múltiples actividades administrativas y hasta en el orden judicial, como se desprende de los arts. 171-177 y 421 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, sino porque la potestad disciplinaria militar sólo corresponde a los concretos cargos que se enumeran en el art. 19 de la Ley Disciplinaria con las competencias, cada uno de ellos, que se concretan en los arts. 20 a 28 de la propia Ley , sin que quepa, en esta materia, interpretaciones de carácter analógico ni, mucho menos, extensivo.

La falta de competencia de la autoridad que impuso la sanción llevaría consigo la nulidad de pleno derecho del acto disciplinario sancionador si, como exige el art. 41.1 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo , tuviese el carácter de manifiesta, ya que, en otro supuesto, estaríamos ante un caso de anulabilidad susceptible de subsanación, de acuerdo con el art. 53 de la misma Ley . La Sentencia recurrida estimó que el Jefe del Estado Mayor Regional era manifiestamente incompetente para tomar el acuerdo, por lo que el acto adolecía de vicio esencial con resultado de su nulidad de pleno derecho, y así lo declaró al tiempo que estimaba el recurso interpuesto por don Jose Antonio . El problema, sin embargo, no es tan sencillo como lo prueba el hecho - puesto de manifiesto por el recurrente- de que el propio Tribunal precisó de un largo razonamiento justificador contenido en su fundamento tercero, que, partiendo de jurisprudencia sentada en el orden contencioso- administrativo, puede sintetizarse así: la falta de competencia es manifiesta cuando viene aquélla determinada en razón de la materia o en razón del territorio, pero puede no serlo cuando se establece en atención a la jerarquía o grado; y, dado que la Ley Disciplinaria ha definido la competencia, no por razón de empleo o jerarquía (como ocurría bajo la vigencia del derogado Código de Justicia Militar de 1945 ), sino por el cargo o función, se ha de concluir que aparece nítidamente determinada y tiene, por tanto, su ausencia el carácter de manifiesta.

Sin negar radicalmente la argumentación del Tribunal Militar Central, se han de tener presentes, sin embargo, otras consideraciones que, al menos en el caso concreto que nos ocupa, pueden hacernos pensar en la posibilidad de confusión y en la necesidad de una clarificación jurisprudencial sobre la distribución de competencias, tal como se ha intentado por el propio órgano recurrido y por esta Sala en el anterior fundamento. La primera y esencial consideración que debe hacerse es que la determinación del carácter de manifiesta o no manifiesta de la incompetencia no puede ser sometida a reglas de carácter general e inmutables, pues pueden resultar reglas fallidas: así, cuando se determina la competencia con apoyo en la organización jerárquica de una institución puede haber manifiesta incompetencia (un Oficial impone sanción reservada, por ejemplo, al Capitán General), y, a la inversa, cuando la competencia se concreta en razón de la función, aun aceptando que por regla general aparezca claramente definida, ciertas circunstancias, especialmente temporales o locales, pueden hacer oscurecer la pretendida claridad. En otras palabras, el juzgador debe plantearse la cuestión no en términos de reglas generales e inmutables, sino en el terreno de la aplicación concreta en cada supuesto.

A la vista de tales consideraciones, parece que la solución más ajustada a derecho, en el presente caso, debió alcanzarse habida cuenta de tres circunstancias que el Tribunal juzgador pasó por alto. En primer lugar, la propia redacción de los arts. 22 a 28 de la Ley Disciplinaria puede inducir a confusión, si no se hace una interpretación sistemática en la que se tengan en cuenta también los arts. 19, 20, 21 y 29 , pues hablar, sin más, del personal "que esté a sus órdenes" es expresión de notable ambigüedad. En un sentido amplio, parecería permitido pensar que el Capitán sancionado no sólo estaba a las órdenes del Jefe de la Unidad de Transmisiones IV y del Jefe del Estado Mayor, sino también, aunque temporalmente, a las del Coronel Jefe del Acuartelamiento: del primero, por su mando natural; del segundo, por su carácter de director del planeamiento, y del último, por prestar servicios, aunque momentáneos, en el acuartelamiento. Si se dedujese de ello que todos eran competentes para sancionar, la conclusión sería falsa pues la competencia se determina, no por el hecho de "estar a las órdenes", ni siquiera por el de estar a las órdenes del sancionador de modo directo, sino por estar encuadrado en la Unidad, Organismo o Centro en el que aquél ejerce el mando. Para llegar a la interpretación a que nos referimos, no sólo es preciso el examen gramatical y sistemático de los preceptos anteriormente citados, sino llevarlo a cabo con omisión de todo elemento de distracción que pudiera proceder de la práctica tradicional, y ello nos lleva al examen de lasegunda de las circunstancias a que antes nos referíamos.

La sanción impugnada fue impuesta en un momento histórico en el que puede considerarse que la Ley disciplinaria empezaba su andadura en el seno de unas Fuerzas Armadas habituales a un régimen disciplinario de otro signo. Tres años de vida de una Ley son todavía pocos, pese al esfuerzo de la Administración de Defensa y de los Mandos superiores de cada Ejército, para aclarar conceptos y evitar interpretaciones contrarias al espíritu del nuevo sistema (así, la Orden 43/1986, de 27 de mayo, por la que se dan instrucciones para su aplicación; o las orientaciones para facilitar la aplicación de la Ley O. 12/1985 dadas por el Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército el 26 de mayo de 1989 , que incluye la relación de mandos con potestad sancionadora). El Jefe del Estado Mayor que siempre, antes y ahora, fue Jefe de un organismo asesor, tuvo y tiene también otras misiones - como las ya citadas que se incluyen en la O. 142/1982- que lo convierten en verdadero órgano ejecutivo tradicionalmente titular, además, de funciones delegadas que pudieran inducir a una equivocada interpretación de preceptos que hoy parten de principios radicalmente distintos: La indelegabilidad de las facultades disciplinarias y la determinación de la competencia en razón del mando que se ejerce directamente en la Unidad, Centro u Organismo correspondiente.

Finalmente, un tercer elemento de posible confusión deriva del hecho de que, aunque es evidente que la competencia está definida ratione materiae - faltas leves, faltas graves y sanciones extraordinarias- y, en cierto modo, ratione loci - supuesto del art. 29 - y que la potestad sancionadora está atribuida en razón del mando - competencia funcional- no ha desaparecido radicalmente el elemento jerárquico, pues también se ha tenido en cuenta en la delimitación de competencias.

Puede afirmarse, como principio general, que la facultad de sancionar ha sido conectada con el ejercicio del mando; pero, aunque el mando siempre tiene la misma naturaleza, cualquiera que sea su extensión, es decir, el número de personas sobre las que se ejerce, la Ley no ha llegado a la consecuencia de atribuir a todo el que ejerce el mando las mismas facultades sancionadoras. En realidad, hay una limitación de facultades: cuanto menor es el nivel de mando menores son también, además de su extensión personal, sus poderes sancionadores, lo que indica que el criterio jerárquico no ha sido totalmente abandonado en el nuevo sistema y ello podría contribuir a la errónea conclusión interpretativa de que los mandos superiores tienen, no sólo mayores facultades para sancionar, sino también un más extenso ámbito personal de aplicación, lo que no siempre es real.

La contemplación de las circunstancias a que nos hemos referido obliga a concluir que la definición de una incompetencia como manifiesta no puede responder a criterios rígidos contenidos en una fórmula general. Lo que la caracteriza es que aparezca con claridad y nitidez, en atención a todas las circunstancias, incluidas las temporales, las locales y las referentes a la gravedad o trascendencia misma del acto o del vicio que le afecta; y que tal claridad concurra de forma indubitada en el momento en que el órgano - objetivamente incompetente, pero dotado de inequívoca facultad sancionadora en su ámbito- tomó su decisión. Tales condiciones no se daban, por las razones que han quedado expuestas, en el momento en que se sancionó al Capitán don Jose Antonio , por lo que, aunque el Jefe de Estado Mayor del Mando Operativo Regional de la 4.ª Región carecía efectivamente de competencia - y así habrá de tenerse en cuenta en toda ocasión futura- el acto no puede considerarse a juicio de la Sala como nulo de pleno derecho, sino como simplemente anulable y convalidado posteriormente por el Excmo. Sr. Capitán General al confirmar la sanción en el momento de resolver en vía de alzada.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 27 de julio de 1990 , en recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario presentado por el Capitán don Jose Antonio contra sanción de quince días de arresto y que, en consecuencia, casamos la antedicha sentencia declarando, en su lugar, que la resolución dictada el 3 de enero de 1990 por el Excmo. Sr. Capitán General de la 4.ª Región Militar Pirenaica Oriental es válida a todos los efectos y, por tanto, también la sanción impuesta al mencionado Capitán.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.- Arturo Gimeno Amiguet- José L. Bermúdez de la Fuente.-F. Javier Sánchez del Río Sierra.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.

Voto particularQue en el recurso de casación núm. 2/32/1990 seguido ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, formula el Magistrado de la misma, Excmo. Sr. don Arturo Gimeno Amiguet.

Se aceptan los de la sentencia de la que se deriva este voto particular.