STS, 18 de Noviembre de 1991

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Hospitalet de Llobregat instruyó procedimiento abreviado número 57/1989 , dimanante de diligencias previas número 551/1989, antes sumario 17/1987, contra Luis Enrique , Juan , Dolores , Alfredo y Tomás , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de noviembre de 1989 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° En el año 1981, en el Estado de California (EEUU.), se empezó a detectar la existencia de una enfermedad, en aquellos momentos de origen desconocido, que ocasionaba múltiples fallecimientos y que rápidamente parecía propagarse por todos los países del mundo. El aumento galopante de dicha enfermedad, a la que por los efectos de la misma se denominó Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), originó múltiples estudios de la ciencia médica que pretendían determinar las causas de la enfermedad. 2.° En el año 1984, los doctores Braulio , de EEUU., y Carlos Alberto , del Instituto Pasteur de París, llegaron a idénticas conclusiones, hoy en día asumidas por toda la doctrina científica mundial. El origen del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, era un retrovirus, el tercer retrovirus linfotrópico humano descubierto, al que una comisión internacional dio posteriormente el nombre de VIH, virus que atacaba a un tipo de linfocitos, los T4, ocasionando una destrucción de las defensas del individuo. Igualmente la doctrina científica, se preocupó del estudio de las vías de transmisión del virus VIH, llegándose en la práctica a un consenso generalizado de que las formas de transmisión de aquél radicaban fundamentalmente en el contacto sexual, la exposición (sic) (exposición) a la sangre y productos hemoderivados, así como de madre a hijo en el período perinatal. Aun cuando existía tal consenso generalizado en cuanto al virus causante del SIDA y las fuentes de transmisión, las investigaciones médicas no eran acordes, ni en cuanto a la propia evolución del retrovirus en el interior del organismo humano, ni en cuanto a las medidas preventivas para evitar el contagio. 3.° El reconocimiento de la sangre como vía de transmisión, determinó que en el ámbito médico, se planteara la necesidad de estudiar medidas de aseguramiento, en la práctica de transfusiones sanguíneas, tendentes a detectar en la sangre donada, anticuerpos del virus VIH. Esa necesidad era asumida con carácter general por la cíase médica en el ámbito del Estado español, desde principios del año 1985; sin embargo, lo novedoso de la enfermedad y el propio desconocimiento de su evolución, no permitía la existencia de unos criterios uniformes y comúnmente aceptados, respecto a las medidas a adoptar para la detección en la sangre donada de los anticuerpos delvirus. Únicamente de forma generalizada se exigía la práctica de una anamnesis detallada, que excluyera del ámbito de la donación a aquellos individuos pertenecientes a los que ya por aquel entonces eran comúnmente admitidos como grupo de riesgo. A mediados de 1985, en algunos centros hospitalarios, como el Hospital del Valle de Hebrón en Barcelona, se dispone en su Servicio de Microbiología de las técnicas necesarias para practicar las determinaciones del SIDA, mediante el cribado de la sangre de los donantes y empieza la conveniencia de su práctica. En noviembre de 1985 la Comisión Asesora del SIDA de Cataluña recomienda la práctica del cribado de sangre y el "Bulletí Epedemiologic de Catalunya" de enero de 1986 recoge que las pruebas seriológicas permiten detectar la presencia de anticuerpos y, por tanto, revelar el contacto con el virus, señalando entre las diversas técnicas las pruebas ELISA (enzyme linked inmunoabsorbent assay), Wester blot, RIPA (radioinmune precipitation assay) y la inmunofluorescencia. 4.° En junio de 1986, aun cuando parece ampliamente extendida la conveniencia de la práctica de las pruebas serológicas continúan las dudas sobre la necesariedad de las mismas en el ámbito de la clase médica, no existiendo normativa de carácter alguno que las imponga y practicándose tan sólo en determinados hospitales como "El Clinic", de Barcelona, continuando la mayoría, de forma generalizada, con la práctica de la anamnesis, para separar y excluir de la donación a los individuos pertenecientes a grupos de riesgo. A finales de junio de 1986, en el curso de una operación quirúrgica, realizada en el Hospital "Príncipes de España", de Bellvitge, a don Jose Francisco , a quien se le iba a recambiar por otra, una prótesis de Carpentiers aórtica número 23, se le transfunden unidades de sangre, respecto a las que no se había practica -como no se hacía con ninguna sangre donada en el Hospital de Bellvitge- las pruebas para su cribaje, comprobándose posteriormente, por los "Laboratorios Grifols", que una de aquellas unidades era VIH, positivo, lo que determinó que don Jose Francisco resultara receptor del virus de inmunodeficiencia humana. El 13 de noviembre de 1989, a consecuencia de dicha recepción Jose Francisco es paciente portador de VIH, con afectación del sistema hematológico por discreta plaquetopenia (81.000/mm3), hallándose en un nivel que médicamente podría caracterizarse de "infección asintomática con alteración inmunohematológica, o de evidencia de replicación vírica persistente", que le comporta además ante las perspectivas de futuro que contempla, entre las que se encuentra la limitación de su actividad reproductora, un estado permanente de depresión y ansiedad. 5.° La aparición y conocimiento de ciertas transfusiones, como la referida, en las que se transfunde sangre portadora del virus VIH lleva a la clase médica, de forma progresiva en el tiempo, al convencimiento de la necesidad de las pruebas serológicas, de diagnóstico para evitar la transmisión. A este fin la Consellería de Sanitat de la Generalitat de Catalunya dicta, el 10 de octubre de 1986, una Orden que establece que "los Bancos de Sangre habrán de someter todas las donaciones de sangre a la detección de anticuerpos anti-VIH", señalando igualmente que "las donaciones que resulten positivas para la prueba, serán rechazadas para cualquier uso, que comporte posibilidad de transmisión". Dicha Orden se publica en el "Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya" el 22 de octubre del mismo año, entrando en vigor a los veinte días de su publicación. Sin embargo, desde dicha fecha hasta el 26 de febrero de 1987 en el ya referido Hospital "Príncipes de España", Centro de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social, perteneciente al Institut Cátala de la Salut y actuando al servicio de dicha institución, se obtienen con destino inicial a su Banco de Sangre un total de 6.226 donaciones de sangre, sin que se practiquen las pruebas fijadas por la Orden de 10 de octubre de 1986; del mismo modo, entre dichas fechas, se practicaron por los distintos servicios del hospital, un total de 2.284 transfusiones de aquella sangre, respecto a la que no se habían practicado las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH, previstas por la Orden. 6.° El acusado Luis Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, licenciado en Ciencias Económicas, era en las fechas referidas, Director Gerente del Área de Gestión de la "Costa de Ponent" del Instituto Catalán de la Salud, uno de cuyos centros, del que también ostentaba el cargo referido, era el Hospital "Príncipes de España" de Bellvitge en virtud de contrato suscrito el 30 de abril de 1985 con la Generalitat de Catalunya. En virtud de dicho contrato, se le atribuían las más amplias facultades para realizar las funciones de gestión (representación, dirección y organización), del ámbito asistencial que le correspondían ostentando entre otras la dirección de las comisiones de dirección y administración del hospital; sin embargo, se desentendió de su obligación de velar por el cumplimiento de la Orden referida, a pesar de que desde el 17 de agosto de 1985 conocía la importancia del tema, determinando esa falta de vigilancia, respecto al cumplimiento de dicha normativa, que se verificaran las 6.226 donaciones, así como las 2.284 transfusiones con inobservancia de aquélla, aun cuando por su carencia de conocimientos médicos y científicos el acusado no pudiera prever las consecuencias que esas transfusiones, carentes de las oportunas pruebas de detección de anticuerpos antivirus VIH, pudieran producir en los pacientes. 7.° El acusado Juan , mayor de edad, sin antecedentes penales, doctor en medicina, era a la sazón Director Médico del Hospital "Príncipes de España", al que, por tanto, correspondía dirigir, coordinar y evaluar las actividades clínicas del hospital, así como llevar a término el seguimiento de los diversos servicios o unidades asistenciales, evaluando su nivel de calidad y proponiendo las medidas necesarias para su mejora, habiendo asumido de hecho, siendo práctica interesada (inveterada) en el Centro y por todos aceptada y no contestada dada su condición de Director Médico, la función de examinar las propuestas de orden del día de las comisiones de administración, respecto de las cuales decidía su rechazo, aplazamientos, etc. El acusado, como consecuencia de su preparación científica, conocía perfectamente la ya por entonces generalizada conclusión respecto a la necesidad de la realización de las pruebas dedetección de anticuerpos anti-VIH, a efectos de evitar el riesgo de transmisión de dicho virus en las transfusiones sanguíneas; a mayor abundamiento, Doña Dolores , Jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital le había solicitado, en carta de 30 de julio de 1986, que ordenara la práctica de las oportunas pruebas en todos los supuestos de donación de sangre del Centro, proponiéndole también, el 7 de agosto de 1986, la adjudicación a través del expediente correspondiente, que se incoó como el NUM000

, la adquisición a la casa "Abbott" de reactivos para la práctica de dichas pruebas por el Servicio de Hematología y Hemoterapia. No obstante los conocimientos médicos que por su profesión le hacían patente la importancia de dichas pruebas de detección, cuando el Jefe de Suministros del Centro, doctor Jesus Miguel , le presentó, como hacía siempre, el orden del día de la comisión del administración el 6 de noviembre de 1986, en el cual estaba incluido el expediente NUM000 , el señor Juan , sin dar explicación alguna, señaló que el referido expediente quedaba excluido del estudio de dicha comisión, lo que aceptó el señor Jesus Miguel al ser Juan el Director Médico, razón por la que no se trató el expediente en la reunión de la comisión y aun cuando la doctora Dolores le comunicó el 7 de noviembre del mismo año el tenor de la Orden de 10 de octubre de 1986 y las exigencias en ella contenidas, el acusado no realizó actividad alguna, ni adoptó medidas para que se practicaran en el Hospital las ya referidas pruebas de detección de anticuerpos, hasta el 26 de febrero de 1987, en que de forma unilateral, al tener noticias de la existencia de transfusiones de sangre portadora de anticuerpos VIH, ordenó el cese de aquéllas, no impidiendo con ello que hasta dicha fecha se practicaran las 2.284 transfusiones ya referidas. 8.º La acusada Dolores , mayor de edad, sin antecedentes penales, doctora en medicina, ocupaba en la fecha de los hechos, el cargo de Jefa del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital incumbiéndole, por tanto, la organización de las actividades propias del servicio, así como su coordinación. La señora Dolores conocía perfectamente, por su profesión, los riesgos de las transfusiones de sangre, como vías de transmisión del virus VIH. Como consecuencia de ello, solicitó el 30 de julio de 1986 al acusado señor Juan que ordenara la práctica de las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH; del mismo modo, el 7 de agosto del mismo, propuso al citado Director Médico la adquisición, a través del correspondiente expediente, de los reactivos necesarios para dichas pruebas, volviéndose a dirigir al mismo el día 7 de noviembre de 1986, una vez tuvo conocimiento de que el señor Juan había acordado la posposición de la decisión sobre el citado expediente NUM000 , para comunicarle la Orden de 10 de octubre de 1986 que imponía la necesidad de las pruebas para la detección de anticuerpos. A pesar de todo ello y sabiendo que no se realizaban las oportunas pruebas, la acusada en vez de dirigirse a los servicios de otros centros hospitalarios, que tenían técnicas en marcha para realizar determinaciones, o acudir a otros bancos de sangre con reservas suficientes, adoptando las medidas tendentes a evitar transfusiones de sangre con anticuerpos, no lo hizo, pese a que sabía el riesgo de transmisión que con ello se corría, determinando de esta forma las 6.226 donaciones, así como las 2.284 transfusiones ya tantas veces citadas, que se practicaron hasta el 27 de febrero de 1987. 9.º El acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era a la sazón (al igual que Tomás , respecto al que en el acto del juicio oral se retiró por la acusación particular, única parte que le acusaba, la acusación formulada) médico adjunto del banco de sangre del Hospital "Príncipes de España", banco de sangre del que era jefe el doctor Jaime , y aun cuando el señor Alfredo era el adjunto de mayor antigüedad del citado servicio y gozaba de la tal confianza de la doctora Dolores , a quien acompañaba y en otras ocasiones sustituía, por delegación de la misma, en cuestiones relativas al servicio, no tenía en la práctica, capacidad decisoria que le permitiera incidir en los hechos relatados. 10. De entre estas transfusiones realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Orden, se detectó la presencia de anticuerpos anti-VIH en don Eusebio , de 39 años de edad, a quien le fue transfundida sangre en el curso de una intervención quirúrgica de recambio valvular aórtico realizada el 18 de diciembre de 1986, así como en don Gustavo , de sesenta y un años, quien recibió una transfusión sanguínea el día 16 de enero de 1987 en el curso de una intervención de by pass aortoco-ronario. Ambos pacientes, recibiendo sangre portadora de anticuerpos anti-VIH por no haberse verificado las oportunas pruebas serológicas, son portadores asintomáticos de anticuerpos anti-VIH, lo que indica que se encuentran afectados por una enfermedad crónica. El señor Gustavo , según informe médico, tiene en la actualidad una infección VIH asintomática, con alteración inmunohematológica y evidencia de replicación vírica persistente, teniendo en función de los hallazgos analíticos, unos indicadores que sugieren la posibilidad de evolución a SIDA con un 30 por 100 de riesgo en un período de dos años, aun cuando en función del estado clínico del donante su riesgo de desarrollar SIDA o síndromes asociados en dos años es del 4 por 100. Del mismo modo queda impedido de su capacidad de procreación y está afecto de un sufrimiento anímico vivencial en razón del síndrome depresivo reactivamente generado, con limitación en su capacidad de relaciones interpersonales y sociales. Don Eusebio es portador asintomático sin alteración inmunohematológica, con riesgo de desarrollar SIDA inferior al 4 por 100 en dos años y del 40 por 100 en los próximos siete años, con las consiguientes limitaciones además de la capacidad reproductiva del mismo, así como la contraindicación absoluta de donación de sangre, semen y órganos. La afectación de los señores Gustavo y Eusebio es de carácter indefinido por tratarse de una enfermedad infecto-contagiosa de carácter crónico.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Tomás al haberse retirado la acusación formulada contra el mismo. Que debemosabsolver y absolvemos a Alfredo de los delitos continuados de despacho de medicamentos deteriorados, expedición de medicamentos sin cumplir las formalidades reglamentarias e imprudencia temeraria por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas a él correspondientes.

Del mismo modo debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , como autor responsable de A) un delito continuado de despacho de medicamentos deteriorados del artículo 343 en relación con el artículo 69 bis del Código Penal , y B) de otro delito continuado de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades reglamentarias del artículo 343 bis en relación con el artículo 69 bis del Código Penal . Igualmente debemos condenar y condenamos a Juan y Dolores como autores responsables de A) un delito continuado de despacho de medicamentos deteriorados del artículo 343 en relación con el artículo 69 bis del Código Penal ; B) un delito continuado de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades reglamentarias (artículo 343 bis en relación con el artículo 69 bis), y C) un delito de imprudencia temeraria del artículo 565.1.º y 5 .º en relación con los artículos 421 y 420.3.º del Código Penal , todos ellos sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a las penas de: a Luis Enrique , Juan y Dolores , por el delito A), seis meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago; por el delito B), dos meses de arresto mayor y multa de 30.000 pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago. Del mismo modo debemos condenar y condenamos a Juan y Dolores , por el delito C), a la pena de cinco meses de arresto mayor, todos ellos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales a cada uno correspondientes, con exclusión de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Juan y Dolores indemnizarán por mitades iguales y subsidiariamente entre sí a don Gustavo y don Eusebio por el resultado de ser portadores asintomáticos de anticuerpos anti-VIH en 10.000.000 de pesetas a cada uno, así como otros 15.000.000 de pesetas si se desencadenan síntomas de la enfermedad. No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil en favor de don Jose Francisco . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Institut Cátala de la Salut. Reclámese al Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusación particular don Jose Francisco , el responsable civil subsidiario Instituto Catalán de la Salud y los procesados Luis Enrique , Juan y Dolores , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de don Jose Francisco : 1.º Se basa en el artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consiste en error de hecho padecido en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.° motivo: Se basa en el artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consiste en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.er motivo: Se basa en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringir, por inaplicación, el artículo 565, párrafos primero y quinto, del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos que se juzgan. 4.° motivo: Se basa en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esta parte que la sentencia ha infringido, por inaplicación, el artículo 420.3.° del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos que se juzgan, por considerarlo más favorable a los acusados. 5.° motivo: Se basa en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Audiencia Provincial ha infringido, por inaplicación, el artículo 421 del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos. 6 .° motivo: Se basa en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Audiencia Provincial infringió, por inaplicación, el artículo 19 del Código Penal. 7 .° motivo: Se basa en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Audiencia Provincial ha infringido, por inaplicación, el artículo 107, párrafo primero, del Código Penal. 8 .º motivo: Se basa, como los anteriores, en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Audiencia Provincial ha infringido, por inaplicación, el artículo 22 del Código Penal. 9 .º motivo: Se basa, como los anteriores, en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Audiencia Provincial ha infringido,por inaplicación, el artículo 109 del Código Penal .

Motivo aducido en nombre del Instituto Catalán de la Salud: Único motivo: Por infracción de Ley, al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre de Luis Enrique : 1.º motivo: Amparado en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, fundado en haber sido condenado el recurrente como autor de los hechos, en la modalidad de "comisión por omisión», atribuyéndole la sentencia erróneamente la cualidad de "garante», con infracción del artículo 14.3.° del Código Penal , y de la doctrina jurisprudencial sobre dicha modalidad de autoría. 2.° motivo: Amparado en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, fundado en que la sentencia, dados los hechos de los que parte, infringe el artículo 6 bis a), párrafo tercero, del Código Penal al no reconocer en el recurrente una situación de "error de derecho» que excluiría su responsabilidad. 3.º motivo: Amparado en el artículo 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 , por violación del derecho fundamental a la "presunción de inocencia» al haberse dado en la sentencia valor al "testimonio de la coimputada» en contra del recurrente, sin que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su valoración, dado que con dicho testimonio se pretende la exculpación. 4.° motivo: Amparado en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de la excusa supralegal de "no exigibilidad de conducta» en la actuación del gerente, resultando infringido el artículo 1, párrafo segundo, reformado, del Código Penal. 5 .° motivo: Amparado en el artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, fundado en que el factum de la sentencia impugnada no recoge entre los hechos probados que "la orden oficialmente no fue comunicada ni notificada al gerente», tal como resulta documentalmente probado en el juicio, incidiéndose en error de hecho en la apreciación de la prueba. 6.° motivo: Amparado en el artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, fundado en error de hecho por cuanto la sentencia en el factum o narración del supuesto de hecho no considera probado que en el Hospital existía un procedimiento muy rápido de "compras urgentes» de uso muy frecuente en aquel mismo y al que había acudido la propia doctora Dolores . 7.° motivo: Amparado en el artículo 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los principios rectores del sistema acusatorio del proceso penal, incorporados al artículo 24 de la Constitución Española, al hacerse ejercitado la acción penal en el proceso por hecho distinto y no conexo con el objeto del sumario, del juicio y de la sentencia, en relación con el artículo 300.11, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 8 .° motivo: Amparado en el artículo 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por resultar infringido el principio de publicidad en el modo en que la Sala resolvió la cuestión previa planteada en la sesión inicial del juicio, según el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 9 .° motivo: Amparado en el artículo 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales deban ser "motivadas», recogido con referencia a las sentencias en el artículo 120.3 .° de la Constitución Española y desarrollada por la doctrina jurisprudencial, en relación con el artículo 247 y concurrentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivos aducidos en nombre de Juan : 1.º motivo: Por quebrantamiento de forma, se invoca al amparo del número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 del Código Penal. 3 .er motivo: Por infracción de Ley, al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 del Código Penal. 4 .° motivo: Por infracción de Ley amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 del Código Penal. 5 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 bis del Código Penal. 6 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 bis del Código Penal. 7 .º motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 bis del Código Penal en relación a los artículos 14 y 149.6 de la Constitución Española y al artículo 8, apartado 1, del Código Civil. 8 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 343 bis del Código Penal. 9 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 565.1.° del Código Penal en relación a los artículos 14 y 149.6 de la Constitución Española y artículo 8.1.° del Código Civil. 10 .º motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 565, párrafo 1.°, del Código Penal. 11 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 565, párrafo 5.°, del Código Penal. 12 .° motivo: Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 565, párrafo 1.°, del Código Penal. 13 .º motivo: Por infracción de Ley, se invocaal amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 420.3.°, del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre de Dolores : 1.º motivo: Por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto constitucional, el artículo 25.1 de la Constitución Española, con apoyatura en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2 .° motivo: Por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto constitucional, el artículo 149.6 de la Constitución Española, que consagra la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal, y, al propio tiempo y como consecuencia inmediata y necesaria de la anterior infracción, por haberse infringido el artículo 14 de la propia Constitución Española, en cuanto consagra el principio de igualdad ante la Ley de todos los españoles, prescribiendo la discriminación por cualquier condición o circunstancia personal. 3.cr motivo: Por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto constitucional, el artículo 81.1 y 25.1 , ambos de la Constitución Española, que consagran y tutelan la reserva absoluta de la Ley Orgánica en materia penal, con apoyatura en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4 .° motivo: Por infracción de Ley, del artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido un precepto penal sustantivo, a saber, el artículo 343 del Código Penal que ha sido indebidamente aplicado a los hechos de autos. 5 .° motivo: Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, el artículo 343 bis del Código Penal. 6 .° motivo: Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, los artículos 343, 343 bis en concurso medial del artículo 71 del Código Penal en relación con los artículos 421 y 420.3.° del Código Penal. 7 .º motivo: Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal sustantivo, a saber, los artículos 420.3.° y 42° del Código Penal. 8 .º motivo: Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, a saber, el artículo 565.1.° y 5.° del Código Penal, indebidamente aplicado. 9 .° motivo: Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse producido error de hecho en la apreciación de las pruebas, según se desprende de documentos obrantes en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El Ministerio Fiscal y las representaciones de don Jose Francisco y del Instituto Catalán de la Salud, se instruyeron de los recursos, las representaciones de los otros recurrentes y recurrido no evacuaron el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 11 de noviembre de 1991.

Fundamentos de Derecho

La complejidad de la sentencia recurrida, si se quiere ordenar con lógica cuanto se ha de decir aquí, exige partir del contenido de aquélla a la vista de las acusaciones formuladas para, a continuación, reseñar los cuarenta motivos de casación aducidos que entonces habrán de ser examinados individualmente si la naturaleza y contenido de los mismos no permitiera la conjunta valoración, siquiera fuere parcial, de cada uno de ellos.

La sentencia de la Audiencia condena a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de sendos delitos continuados de despacho de medicamentos deteriorados del artículo 343 , y de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades reglamentarias del artículo 343 bis, ambos del Código Penal , en relación con el artículo 69 de igual norma.

Asimismo, condena a Juan y Dolores también como autores de las dos infracciones antes dichas, y de un delito de imprudencia temeraria del artículo 565.1.° y 5 .° en relación con los artículos 421 y 420.3 de semejante Código, estos dos preceptos en la redacción anterior a la prevista por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , culpa imprudente con resultado de lesiones graves.

Por vía de responsabilidad civil, Juan y Dolores , por mitades iguales y subsidiariamente (sic) entre sí, fueron condenados a indemnizar a los dos perjudicados que se indican en la resolución, por ser portadores asintomáticos de anticuerpos anti-VIH, en 10.000.000 de pesetas a cada uno, "así como otros 15.000.000 de pesetas si se desencadenan síntomas de la enfermedad», con responsabilidad civil subsidiaria del Instituto Catalán de la Salud.

El Ministerio Fiscal acusaba por los dos delitos continuados, ya referidos, de los artículos 343 y 343bis, a Luis Enrique , Juan , Dolores y Alfredo , y por la imprudencia del 565 sólo a estos tres últimos, aunque Alfredo fuera después absuelto de las tres infracciones.

La acusación particular, en nombre y representación del perjudicado Jose Francisco , a quien la sentencia (y el Ministerio Fiscal) consideró desgajado, en sus lesiones, de la conducta imprudente acogida por la sentencia, únicamente estimaba concurrente un delito de los artículos 343 y 69 bis y otro de imprudencia, en semejantes y análogos términos, de los que consideraba responsables a los tres antes dichos Juan , Dolores y Alfredo .

1. Recurso de la acusación particular, don Jose Francisco :

Los motivos alegados por la acusación particular se desenvuelven por los cauces del número 2 del artículo 849 los dos primeros, y por el error de Derecho del apartado primero del mismo precepto los siete restantes, denuncia que en su conjunto tiene en sí el especial carácter que le da el hecho de contemplar el recurso casacional desde su perspectiva concreta, en defensa de un presunto y tercer perjudicado penal (porque "contaminado» de alguna manera y "lesionado» por unas indebidas transfusiones de sangre sí que lo es) que por razones puramente temporales (el período de tiempo durante el que se propició la operación quirúrgica) quedó fuera de la actividad culposa que como punible estimó la Audiencia respecto de dos procesados y respecto de también otros dos perjudicados.

El primer motivo pretende deducir el error de los jueces a base de una serie de documentos, todos ellos relacionados con la medicina y con la transfusión sanguínea, de un más que dudoso valor a los efectos casacionales inherentes a la vía procedimental escogida, al tratarse de notas, oficios, comunicados o informes, no necesariamente periciales, a través de los cuales se ofrecen o se solicitan opiniones sobre el camino a seguir en la problemática sobre las medidas a adoptar para la detección en la sangre de los anticuerpos del SIDA, o a las pruebas serológicas para la investigación sanguínea.

No son, en ningún caso, documentos indubitados o literosuficientes, que por sí mismos acrediten un hecho o una circunstancia erga omnes.

Las publicaciones oficiales del Departamento de Sanidad de la Generalidad de Cataluña o las actas del Instituto Catalán de la Salud, desde otra perspectiva procesal en lo que a su cotización formal e intrínseca se refiere, se mueven alrededor de las mismas cuestiones apuntadas, ciertamente que, en ambas esferas, reflejando una preocupación evidente ante el problema, igualmente evidente, que en el contexto quirúrgico y terapéutico representaba, ya en esos años, la aparición, desgraciadamente novedosa y dramática, del síntoma de inmunodeficiencia adquirida. .

Mas el motivo ha de ser desestimado porque, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse del hecho acreditado tan extensamente en el relato histórico de la instancia, y que serán estudiadas en su momento, los documentos que se señalan son unos más entre tantos aportados, todos ellos valorados convenientemente por los jueces de la Audiencia.

No solamente carece de valor, en este sentido, al estar contradichos por otra abundante prueba documental, sino que además tampoco en sí indican lo contrario del factum, en cuanto que éste abunda en la idea, que la documentación reseñada ratifica y confirma, sobre lo novedoso de la enfermedad, el desconocimiento en cuanto a su evolución, la inexistencia de criterios uniformes respecto de las medidas a adoptar, y sobre todo, el convencimiento y concienciación de un gravísimo problema que, comportando riesgos incalculados, había que atajar.

Igual suerte desestimatoria ha de seguirse con el segundo motivo, no sólo porque no se hace mención expresa del documento que fundamente el supuesto error de la sentencia, sino porque, confirmando los razonamientos consignados anteriormente, la Audiencia se ha basado en todo un "conjunto probatorio», total y profuso, para señalar que en la época que cita, junio de 1986, estaba admitida en la clase médica la conveniencia de la práctica de las pruebas serológicas, aun con dudas respecto de la necesarie-dad de las mismas (lo que se volverá a repetir más adelante) y, por supuesto, sin norma de clase alguna que la impusiera, a pesar de que ya se conocían graves casos de infección y, correlativamente, medidas enérgicas tomadas por determinados centros hospitalarios.

Y si se añade por el recurrente que en esas fechas una comisión asesora de la Generalitat había recomendado de modo explícito la realización de tales pruebas, nada significa ello en contra del clima ambiental en el que la actividad de los hematólogos y responsables de los bancos de sangre se desenvolvía. Ambiente, preocupación, medidas a adoptar urgentemente y conciencia general sobre la gravedad del problema que acoge, asume y expresa la resultancia probatoria.

Los restantes motivos, del tercero al noveno inclusive, se interponen, tal se ha dicho, en infracción de Ley del artículo 849.1 procesal, por inaplicación indebida, respectivamente, de los artículos 565, párrafos primero y quinto (redacción anterior), 420.3, 421, 19, 107 en su párrafo primero, 22 y 109, todos del Código Penal, a precepto por motivo.

Quiere decirse que se propugna sustancialmente, y en la medida en que la correspondiente argumentación se pueda extrapolar a este recurrente, el acogimiento de la tesis condenatoria asumida en la resolución impugnada, es decir, la existencia de un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves, con los mismos efectos y consecuencias que aquélla contiene, a excepción de la condena en las costas de la acusación particular que se sigue solicitando, así como la aplicación del artículo 107 en orden a la responsabilidad solidaria de los condenados en cuanto afecta a las derivaciones civiles del delito.

Igualmente hay que suponer, según los términos literales del recurso deducido, que se mantiene la petición de condena respecto del acusado absuelto, cuestión ésta que sin embargo ha de quedar zanjada de principio en tanto que, sea cual fuere la tesis que aquí se asuma, en ningún momento quedó acreditada su autoría, ya que por su actuación profesional, como médico adjunto del banco de sangre del hospital, y por el cargo que desempeñaba, carecía de capacidad decisoria por los hechos objeto de acusación, ratificándose, en lo que a este particular afecta, la sentencia impugnada en esta vía casacional.

La estimación del motivo tercero, cuyo estudio ha de hacerse simultáneamente a los motivos cuarto y quinto (la imprudencia temeraria como delito básico y fundamental de las actuaciones), llevaría consigo la estimación de los motivos sexto y noveno. De igual modo, su rechazo también acarrearía, al no haber infracción penal, la desestimación de las demás solicitudes esgrimidas al socaire de la petición principal.

La definición y concreción de la conducta culpable, como omisión del deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, se hace extremadamente difícil cuando se trata de la imprudencia sanitaria.

En tales supuestos, entran en colisión o confrontación dos situaciones, dos actuaciones, dos campos distintos que en la mayoría de los casos, cuando no se ha generado presunta responsabilidad por culpa, son incluso coincidentes en el resultado exitoso. De un lado, la dedicación médica del facultativo frente al paciente, su ciencia y su buen hacer. De otro, la propia naturaleza humana, con su deterioro lógico, con sus íntimas características, con el proceso evolutivo desde la perspectiva médica.

Porque el problema consiste en determinar cuándo el óbito, o el daño irreparable, se ha propiciado por falta de atención, por falta de dedicación, en equivocación inexcusable o dejadez extraordinaria (que nada tiene que ver con el error científico o de diagnóstico), y cuando, por contrario, deviene aquél como consecuencia del final de una naturaleza ya desgastada, ya deteriorada o ya marcada sorpresivamente por cualquier fallo o defecto funcional y fisiológico.

No habiendo, pues, una absoluta infalibilidad en el que hacer científico, únicamente será exigible la responsabilidad médica, por tratamientos terapéuticos o quirúrgicos, cuando la impericia antes apuntada fuera importante, cuando en el obrar se falte a elementales normas de conocimiento como infracción al deber de saber.

La imprudencia punible en cualquiera de sus grados se asienta en tres presupuestos esenciales, aunque se tratare de imprudencia generada, como la de ahora, en el contexto de la asistencia sanitaria.

Es preciso, en primer lugar, la concurrencia de una acción u omisión llevada a cabo con inobservancia de normas y reglas de precaución o cautela, requeridas por las circunstancias de hecho, lugar y tiempo, tendentes a prever y en su caso a evitar un daño o perjuicio en el patrimonio jurídico ajeno.

En segundo lugar, ha de existir el daño y perjuicio concreto, sobrevenido como consecuencia de aquella conducta negligente, en su doble vertiente de falta de previsión o "deber de saber» y la falta de cuidado o "deber de evitar».

Finalmente, entre la actuación negligente y el resultado dañoso ha de mediar la correspondiente relación de causalidad, de causa a efecto, lo que a su vez generará la responsabilidad cuando el reproche sea imputable a persona determinada.

En el supuesto de que nos movamos en el terreno de la actividad sanitaria, es necesario tener encuenta: 1) Que la conducta de los técnicos sanitarios ha de entenderse en su justa valoración habida cuenta se trata de una de las actividades humanas que más riesgo puede originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced además del acierto o del desatino de los profesionales. 2) Que se trata, pues, de una ciencia inexacta, con un plus especial de exposición y peligrosidad, en la que la atención, la pericia y la reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otras dedicaciones. 3) Que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes, exige una cuidadosa atención a la lex artis en la que sin embargo no se pueden sentar reglas preventivas absolutas dado el constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Ello exige, en muchos casos, valorar restrictivamente los grados de intensidad en que se haya podido incurrir en estas infracciones culposas y sanitarias. 4) Que, en consecuencia, la medicina, como se acaba de decir, en general no es una ciencia exacta en tanto que en ella intervienen elementos extraños de difícil previsibilidad que pueden propiciar errores, de diagnóstico o de cualquier otra naturaleza, los cuales sí lo son dentro de lo tolerable, pueden escapar al rigor de la incriminación penal. 5) Que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere.

Las infracciones culposas, modificadas de manera importante, por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , mantienen, en diferencias puramente cuantitativas, que no cualitativas, la tradicional distinción tripartita, si bien la simple imprudencia con infracción de reglamentos relegada a su condición de falta si concurren las circunstancias que los artículos 586 bis y 600 señalan, en donde entonces coinciden ya la simple imprudencia, con y sin infracción de reglamentos.

Como ya ha sido dicho (sentencia de 18 de enero de 1991 ) se trata de unas infracciones harto difícil de definir y de encuadrar en términos generales, dados los contornos dudosos que las delimitan entre sí y en sus diferencias con los hechos inocuos penalmente.

En conclusión, la esencia de la culpa consiste primordialmente en la omisión del deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social. El dinamismo y la variabilidad de tales infracciones se sustenta en las circunstancias de toda índole que rodean al sujeto activo y su capacidad cognoscitiva respecto del resultado y consecuencias de la acción por él ejercitada.

Nadie pone en duda la trascendencia que el síndrome de inmunodeficiencia adquirida tiene a nivel mundial.

Piénsese que hasta marzo de 1991, y por lo que se refiere a España, han sido diagnosticados 8.199 enfermos de los que, según datos del "Boletín Epidemiológico», aproximadamente el 4,5 por 100 correspondía a receptores de hemoderivados o transfusiones sanguíneas, aunque el número de infectados por este medio ha ido decreciendo a partir de 1988, naturalmente que como consecuencia de la adopción de mayores medidas de control y vigencia.

Como estamos dentro del contexto de la enfermedad propagada, contagiada o adquirida a través de las transfusiones sanguíneas, resulta elemental la no aceptación de sangre alguna de quienes presumiblemente pertenezcan a los grupos de población denominados "de riesgo». La cuestión estará en saber qué medidas, qué pruebas o qué determinaciones son aconsejables para de manera absoluta, dentro de lo razonable, eliminar la probabilidad del contagio.

No se desconoce que, según algunos técnicos, existe siempre un mínimo riesgo cuando se trata de detectar la presencia de anticuerpos del SIDA. Es lo que se ha denominado el efecto ventana porque desde el momento de la infección hasta que se forman los anticuerpos, pasa un período no determinado de tiempo durante el cual no es posible detectar la presencia del virus VIH en la sangre. Período ciego se ha dicho, durante el que el donante puede estar infectado y propiciado, a la vez, para transmitir el virus a los receptores.

Sería fácil acoger esa posibilidad para exculpar cualquier caso de contaminación por hemoderivados. Sería fácil y también pueril, pues, que los medios técnicos, de todo tipo, están en tal grado de perfeccionamiento como para eludir esa remota posibilidad, no aceptada por la mayoría. Y sobre todo, laadopción de cuantas medidas están al alcance de la medicina, constituirían siempre una salvaguarda de diligencia y de prudencia, reñida con la culpa punible, a la hora de buscar responsabilidades hipotéticas en algún supuesto concreto.

Si por la serología se estudian los componentes de tipo antígeno y anticuerpo del suero, con el fin de diagnosticar la existencia de anticuerpos específicos frente a un determinado germen y para conocer en definitiva si se padeció o se padece la enfermedad, mucho antes se ha practicado la anamnesis por virtud de la cual los datos de la historia clínica recogidos por el interrogatorio de los enfermos, orienta hacia una correcta exploración y diagnóstico. Aunque tiene una importancia variable según los síntomas de la enfermedad sean más o menos visibles, es indudable que llevado con escrupulosidad, pueden quedar excluidos todos aquellos donantes integrados, o sospechosos de estarlo, en los grupos de riesgo. El cribaje de la sangre y los test anti-SIDA completan un marco adecuado de prevención.

Son técnicas que suponen un avance, una enseñanza y una prevención fiable, ciertamente que lejos de esa vacuna que se anuncia ya como inminente por la Organización Mundial de la Salud, con la que hacer frente a los miles de supuestos que diariamente se detectan en el mundo entero.

En cualquier caso la atención en el progreso científico propicia indudables ventajas para la correcta actuación por parte de los médicos encargados de las transfusiones. Como aconteció con los hemofílicos, uno de los colectivos que más enfermos de SIDA registra.

El factor (factor VIII) que se utiliza en la hemofilia, al igual que otros hemoderivados productos de laboratorio, se somete a un proceso de calentamiento que destruye el virus (ver en este sentido la Circular de 30 de septiembre de 1985, "BOE» de 1 de octubre). Ese es el progreso, ése es el avance científico, mas sin él también la precaución y la cautela son normas de actuación primaria dentro y fuera de la medicina, con el sentido y la valoración que en otro lugar ha quedado reflejado.

La celebración de la VII Conferencia Mundial sobre el SIDA, celebrada hace pocos días en Florencia, ha supuesto un análisis global de cuanto comporta la enfermedad, sus causas, remedios contra su difusión y efectos de futuro, suscitándose sin embargo encendidas confrontaciones ante la actitud de algunos países que extreman y endurecen unas medidas, con finalidad evidentemente bien intencionada, pero equivocada, para, por ejemplo, prohibir la entrada de quienes son seropositivos. Por encima de las relaciones sexuales, quedó claro que la sangre constituía un factor importante a la hora de considerar las motivaciones de la propagación, a veces galopante, de lo que se ha denominado "la más pavorosa enfermedad de transmisión sexual conocida».

El SIDA como enfermedad debida a un virus que progresivamente destruye las defensas del organismo humano, se manifiesta a través del síndrome ya referido, como conjunto sintomático propio de una serie de estados relativamente afines que permite su agrupación y orientación diagnóstica, y que cuando es biológico, presenta las modificaciones bioquímicas, físicas, serológicas y bacteriológicas caracterizadoras de un estado patológico determinado.

Consideraciones todas las precedentes que solamente tratan de marcar el ambiente y el panorama dentro del cual se desenvolvieron las conductas aquí enjuiciadas, las que a su vez ayudan a comprender comportamientos humanos y resoluciones judiciales. Marco y contexto reseñado en su doble vertiente, jurídica y fáctica, para sobre él, dar cumplida respuesta a la exigencia de justicia solicitada.

La sentencia de la Audiencia no consideró al recurrente directamente perjudicado por la culpa generada y ahora enjuiciada, tampoco estimó a los dos condenados por imprudencia, responsables criminalmente de la negligente transfusión sanguínea a aquél practicada con las consecuencias dramáticas que se señalan en el apartado cuarto del relato histórico de tal resolución.

Para esa conclusión es fundamental la Orden de la Generalitat, Consellería de Sanitat, de 10 de octubre de 1986, por virtud de la cual se establecía que los bancos de sangre someterían todas las donaciones a la detección de anticuerpos anti-VIH, rechazándose para cualquier uso las donaciones que resultaren positivas si comportaban posibilidad de transmisión.

Se reconoce en este caso que el enfermo, operado para la implantación de una prótesis aórtica, antes de la promulgación de esa disposición, resultó receptor del virus de inmunodeficiencia adquirida porque la sangre transfundida no fue objeto de las correspondientes pruebas, no se le practicó cribaje de clase alguno.También reconoce la sentencia que ya antes de la Orden aparecía extendida entre la clase médica la conveniencia de la práctica de pruebas serológicas, aunque con dudas respecto de su necesariedad.

No había criterios uniformes respecto a las cautelas a adoptar pero sí se planteó la necesidad de estudiar medidas de aseguramiento en la práctica de as transfusiones sanguíneas.

Algunos centros hospitalarios, como el "Hospital del Valle de Hebrón», en Barcelona, disponían, a mediados de 1985, de las técnicas necesarias para realizar las determinaciones del SIDA, a cargo de los Servicios de Microbiología correspondientes. La Comisión Asesora del SIDA de Cataluña recomendaba en noviembre de 1985 la práctica del cribado de la sangre, mientras que en enero de 1986 el "Boletín Epidemiológico», también de Cataluña, reconocía que las pruebas serológicas permitían detectar la presencia de anticuerpos y, por tanto, permitían igualmente revelar el contacto con el virus, incluso señalando, entre las diversas técnicas, distintos sistemas (Elisa, Ripa, la inmunofluorescencia, etc.). Pruebas serológicas que, de otro lado, también se llevaban a cabo en determinados centros médicos, como "El Clínico» de Barcelona sobre mitad del citado año de 1986, porque, evidentemente, los sistemas de detección no eran práctica común y generalizada.

Volviendo nuevamente sobre cuánto afecta a la infracción culposa, ha de añadirse que ya, concretando la legislación vigente, antes de la reforma de 1989, la clarificación de estos delitos se basaba en dos extremos, el grado de imprudencia observada en la acción del sujeto por una parte, y el resultado producido por otra.

La imprudencia temeraria y la simple, con o sin infracción de reglamentos, se constituían en infracciones penales, si bien únicamente la temeraria y la simple antirreglamentaria podían ser delitos.

Desde la segunda perspectiva, si el resultado dolosamente cometido hubiere sido falta, sea cual fuere el grado de intensidad de la culpa, ésta siempre constituiría aquella infracción. Luego la diferencia entre el delito y la falta, en la imprudencia simple, giraba alrededor de la infracción reglamentaria.

En la redacción actual, la infracción reglamentaria únicamente sirve para graduar la gravedad dentro del ámbito de las faltas, pero no es ya módulo diferenciador entre una y otra infracción.

La imprudencia temeraria nunca exigió la infracción de norma reglamentaria cualquiera que fuese su naturaleza o rango. La imprudencia simple, con o sin infracción de reglamentos, constituirá siempre y en cualquier caso una falta, después de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio .

En cambio, atendiendo al resultado, para que la temeraria sea delito se requiere que aquél, de haber sido causado dolosamente, hubiere sido constitutivo de delito. De igual modo, para que la imprudencia simple, en sus dos formas, constituya la mínima culpa, es preciso también que el resultado doloso hubiere sido igualmente constitutivo de delito. Al margen del ámbito criminal quedan, pues, todas las conductas culposas que producen un resultado que de haber sido cometidas dolosamente hubieran sido falta. Tal es, jurídicamente, el contexto dentro del cual se desenvuelve la conducta culposa que ahora se enjuicia.

La imprudencia sí es temeraria, por inobservancia de las más elementales normas de precaución y cautela, no precisa la remisión a norma reglamentaria alguna.

Por ello, en la medida que se dirá, el motivo tercero ha de ser estimado, aunque parcialmente. Porque, con antecedente en cuanto se ha explicado, aparece del hecho probado la negligente conducta de los aquí condenados, Juan y Dolores , ésta, como se razonará, en menor grado, incurso el primero en el artículo 565, párrafo primero , en tanto quebrantó por omisión, la diligencia exigible conforme a la lex artis. Quebrantó la precaución más elemental, pues sabía y conocía, por su reconocida competencia profesional, la necesidad de adoptar medidas precautorias. Sabía y conocía los riesgos y los peligros de la transfusión sanguínea en orden al contagio del SIDA, como era consciente de que una norma reguladora debería establecer la obligatoriedad de las pruebas que él por tanto venía a asumir.

No había entonces criterios uniformes, comúnmente aceptados, pero la anamnesis, el cribado de la sangre, los test anti-SIDA o incluso las pruebas serológicas, que permitían detectar la presencia de anticuerpos, eran ya prácticas conocidas y sabidas.

Los dos acusados, como Director del Hospital "Príncipes de España» y la otra como Jefe del Servicio de Hematología del mismo, aparecen inmersos dentro de ese ambiente médico, de auténtica preocupación por el problema y por las soluciones que fueren pertinentes, finalmente impactados del entorno que lapropagación del SIDA suponía (ver apartados séptimo y octavo de la resultancia probatoria y fundamento de Derecho sexto).

Se omitieron las más elementales normas de precaución y cautela. La lex artis, como norma de comportamiento profesional, señala los límites y ámbito de la obligación médica. Límites y ámbito que, a la vista de lo probado y tal se explicará a continuación, degradan la culpa de la doctora.

La Orden de la Generalitat no condiciona necesariamente las conductas imprudentes acaecidas con anterioridad, ni es en ningún caso constitutiva por se de la actividad culposa incardinada en el texto articulado del 565, vigente entonces, por hechos posteriores.

Ahora, además de las omisiones referidas en las que los acusados incidieron, en mayor o menor intensidad, la no adopción de las medidas precautorias antes de la transfusión sanguínea, podrían haber estado acompañadas de otras omisiones éticas, lo que, al no constar nada en ese sentido, se dice sin implicación de ninguna clase. Efectivamente, el Código de Deontología Médica del Consejo General de los Colegios Oficiales de Médicos, prescribe claramente, aunque no tenga rango de ley, que entre las obligaciones de tales facultativos se encuentra el informar al paciente; de la operación y de sus riesgos, de forma que éste pueda prestar su consentimiento con plenitud de datos, lo que en definitiva es el contenido de la regla cuarta de la Carta de Derechos y Deberes del Paciente, del Insalud, año 1984.

Lo que aquí acontece, sin embargo, es que los hechos asumidos en el factum evidencian una menor intensidad en la omisión de cautela por parte de la doctora Dolores , lo que tiene que obligar a establecer, en este aspecto, las oportunas diferenciaciones.

Un acusado, como Director-médico del Hospital, dirigía, coordinaba y evaluaba las actividades clínicas del centro médico, llevando el seguimiento de los diversos servicios o unidades asistenciales, razón por la cual conocía cuanto a la problemática del SIDA se refería. La otra, en su función de Jefa del Servicio de Hematología y Hemoterapia, únicamente se hacía cargo de la organización de las actividades propias de dicho Servicio, con autonomía pero, a la vez, supeditada a la Dirección General.

Aquél desoyó las advertencias y peticiones que ésta le formuló en tres ocasiones distintas, incluso dando de lado al expediente incoado para la adquisición de determinados reactivos aptos en la realización de prácticas de detección anti-SIDA.

La doctora le había solicitado diera la orden para tales prácticas en todos los supuestos de donación de sangre, primero, y le había pedido además la resolución del expediente referido, incluso comunicándole ya el contenido de la tan repetida Orden emanada de la Generalitat, después. Mas a pesar de todo ello, y sabiendo que no se realizaban las oportunas pruebas, esta acusada en lugar de negarse a practicar transfusiones sanguíneas o en lugar de dirigirse a bancos de sangre de otros centros hospitalarios, siguió consintiendo aquellas actividades de transfusión.

Los hechos señalan la distinta intensidad de las omisiones de cautela en que incurrieron. Si la más grave constituye el delito, como se ha explicado antes, la más leve integró sin duda, antes y después de la orden de 10 de octubre de 1986, la falta prevista y penada en el susodicho artículo 586.3 (hoy sería el 586 bis), porque, en diferencia meramente cuantitativa, y dadas las circunstancias concurrentes, devino la culpa leve, con menor intensidad no sólo en el elemento psicológico (intelectivo y volitivo) como saber y conciencia del peligro así como del poder o posibilidad de evitarlo, sino también del elemento normativo o deber objetivo de cuidado.

La consumación de un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves y de una falta de imprudencia determina, pues, la casación de la resolución recurrida en la perspectiva de este recurrente, como se casará más adelante, en tal cuestión, para beneficio entonces de los acusados, en la medida que se dirá.

Delito y falta, como se ha dicho, comprendidos en el artículo 565 , párrafo

Primero, así como en el primitivo artículo 586.3 , en relación con los artículos 421 y 420.3 del Código Penal , también éstos en su redacción anterior como norma más favorable.

Queda en pie el problema de la impericia profesional que se estudiará conjuntamente con los motivos undécimo de Juan y octavo de Dolores .Naturalmente que no se trata de nuevas infracciones distintas de la que viene ya considerada por la Audiencia. La actividad imprudente desarrollada por los mismos sujetos, en el mismo ámbito espacial, con análoga conducta y características fundamentales, hubiere o no disposición concreta que acentuara a prevenciones exigibles, dan lugar a una conjunta conducta criminal, más con tres resultados semejantes en cuanto a los caracteres del daño o lesión (portadores asintomáticos de anticuerpos anti-VIH), dentro de las fases o períodos de la enfermedad, que se originan en la evolución, en más o menos, de cuantos se encuentran cogidos en el huracán del síndrome. Se mantienen, pues, las infracciones, aunque se extiendan sus efectos.

Los diversos resultados producidos por una conjunta acción imprudente dan lugar a un tratamiento unitario. Al menos así hay que considerarlo dadas las limitaciones del principio acusatorio en orden a la casación y a la vista del criterio asumido por la Audiencia al respecto.

La estimación de este tercer motivo lleva consigo la estimación de los motivos cuarto y quinto, pues que la aplicación de los artículos 565 y 586.3 implican la de los artículos 420.1 y 421 directamente relacionados con aquéllos, unidos en el ámbito de la actividad culposa desarrollada.

Se trata de unos preceptos cuya aplicación ahora se exige como complemento de los artículos dichos, pero cuyo contenido habrá de ser estudiado cuando se demande su inaplicación en los motivos decimotercero de Juan y séptimo de Dolores , aunque en éstos lo sean para desestimarlos, dada la distinta perspectiva con que han de ser analizados, como ha quedado ya dicho.

La condena también lleva tras de sí al artículo 19, o responsabilidad civil, motivo sexto de obligada estimación por tanto.

El artículo 107, entroncado con el 106, del Código Penal , instaura la responsabilidad civil, derivada del delito o de la falta, entre los diversos partícipes con carácter solidario cuando son del mismo grado o categoría, y con el de subsidiario del grado inferior en relación con el superior, si son diferentes, de forma que en el supuesto de concurrencia plural de partícipes, se establece un sistema mixto de solidaridad y subsidiariedad. En tal sentido ha de estimarse el séptimo motivo en tanto que la sentencia no asumió la solidaridad, posiblemente por simple error mecanográfico.

Finalmente, ha de ser también estimado el noveno motivo porque la condena en costas lleva aparejada las de la acusación particular dada la relevancia que su intervención ha tenido en un proceso en el que sólo tal representación instó la acción penal, ahora considerada, en cuanto al perjudicado recurrente.

El motivo octavo habrá de ser estudiado, conjuntamente, con el único motivo aducido, alrededor del artículo 22 del Código Penal , por la representación del Instituto Catalán de la Salud.

Cualquier otro problema o cuestión directamente relacionado con las argumentaciones jurídicas expuestas, se considerarán, si procediere, con el estudio de los motivos alegados por los demás recurrentes, si bien, inevitablemente, se haya podido anticipar, más o menos veladamente, algunas de las conclusiones que seguirán.

2. Recurso de Luis Enrique

La representación de Luis Enrique , en su calidad de Gerente del Hospital, ha interpuesto nueve motivos de casación.

Los motivos primero, segundo y cuarto, por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 procedimental, los motivos quinto y sexto por error de hecho en base a lo establecido en el artículo 849.2, y los motivos tercero, séptimo, octavo y noveno por infracción de derecho constitucional , por los cauces señalados en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, indebida extensión y vulneración del principio acusatorio al ejercitarse la acción penal en el proceso por hecho distinto y no conexo con el objeto del sumario, infracción del principio de publicidad y falta de motivación en la resolución impugnada, respectivamente.

La presunción de inocencia prevista y establecida en el artículo 24.2 de la Constitución representa la voluntad del legislador de 1978 para, en el contorno de un Estado democrático y de derecho, fundamentar la Justicia eficaz y la tutela efectiva que todo ciudadano debe reclamar. Ello lleva consigo, inexcusablemente, que nadie pueda ser condenado penalmente sin la existencia de una prueba plena y total que, al menos como mínima actividad probatoria, se haya desenvuelto conforme a los principios ygarantías constitucionales tantas veces referidos en tantas resoluciones de esta Sala (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad esencialmente).

En este caso, el motivo tercero se articula con el razonamiento de que la sentencia impugnada atribuye valor al testimonio de la coimputada (y también recurrente), Dolores , "sin que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su valoración, dado que con dicho testimonio se pretende la exculpación».

El proceso penal se desenvuelve a medio de dos fases claramente diferenciadas, una de ellas hasta el momento de celebrarse la vista del juicio oral, y la segunda consistente en las actuaciones que en el plenario se produzcan, bien entendido que las diligencias practicadas inicialmente son meramente preparatorias de lo que ante el Tribunal ha de desarrollarse finalmente, a impulsos de la oralidad y de la publicidad para que contradictoriamente las partes defiendan y refuten, en clara referencia a lo que antes se hubiera hecho, las argumentaciones, pruebas y contrapruebas (sentencias de 4 y 18 de diciembre de 1990 , entre otras muchas). Es así que ninguna objeción puede hacerse válidamente porque una coimputada manifieste en la vista oral algo nuevo, algo distinto o algo contradictorio a anteriores declaraciones, pues que ya en el supuesto de versiones diferentes, los jueces tienen facultades para elegir aquella que les ofrezca mayor fiabilidad y credibilidad (sentencias de 14 de febrero y 12 de septiembre de 1991 ).

La existencia de alguna prueba, referida por supuesto al "núcleo de la acción ejercitada», concede también a los jueces de la instancia las posibilidades que los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional les atribuyen para juzgar en conciencia y según su íntima convicción, sin que el Tribunal casacional, como filtro garantizador del cumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos en la Carta Magna, tenga posibilidad alguna para en tal supuesto rectificar o suplantar "el hacer jurisdiccional de la Audiencia».

El recurrente rechaza la posibilidad de que la declaración de la coimputada sea base en alguna medida, del juicio condenatorio asumido, respecto de él, por la instancia. Pero también entra a examinar distintas pruebas practicadas, para contradecirlas y para deducir conclusiones siempre favorables a su inocencia, con lo que viene así a distorsionar el motivo con planteamientos distintos.

El motivo, en cualquier caso, ha de ser desestimado. No cabe duda alguna de la existencia de una prueba abundante en torno a los hechos por los que ha sido condenado, como la propia representación jurídica está poniendo de manifiesto en su informe.

Tampoco puede caber duda sobre la legalidad, y legitimidad, de la función jurisdiccional realizada por los jueces a la hora de valorar las manifestaciones de quien también era acusada.

El testimonio del coimputado (chiamata di correo en la doctrina italiana ciertamente) supone e implica la aportación de un medio probatorio evidentemente importante, mas también evidentemente peligroso. Es así que cuando la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha defendido la validez del mismo lo ha hecho con extremada cautela (sentencias de 28 de noviembre de 1990, 19 de febrero y 25 de junio de 1991 , entre otras muchas) por ser un medio impropio, extraño y especial.

No hay razones para oponerse a la validez del repetido medio de prueba, si las manifestaciones son explícitas, claras y contundentes, cuando no exista motivo alguno que permita deducir que la actitud del co-reo o coinculpado responde a sentimientos deleznables, tales el odio personal, la venganza, el revanchismo. Si no concurren estos datos adversos y si la declaración se vierte sin ánimo de autoexculpación o autodefensa, entonces la misma tiene virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Esa credibilidad y verosimilitud dependerá de un conjunto de factores particulares que cuidadosamente analizarán los juzgadores con las evidentes ventajas que la inmediación ofrece para calificar y calibrar los sentimientos íntimos de quien realiza tales exposiciones.

El séptimo motivo proclama la vulneración, en conjunto, del artículo 24 de la Constitución, por medio de una indebida ampliación del principio acusatorio, en tanto que al hecho inicialmente denunciado, se añadieron otros distintos no conexos con aquél.

El principio acusatorio ha de guardar ya una estrecha relación con los principios procedimentales acogidos en el artículo 24 de la Constitución.

El principio acusatorio no puede menospreciar el derecho de las partes "a no quedar nunca indefensos», ni menos aún el derecho "a ser informados de la acusación contra ellos formulada a través deun proceso público y con todas las garantías».

En ese contexto jurídico se defiende, ni más ni menos, la posibilidad de ejercitar el inviolable derecho de defensa (sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de marzo de 1985 ), efectuando alegaciones y proponiendo pruebas en toda su extensión.

En el caso presente la investigación penal se proyectó, no desde el principio evidentemente, en orden a la conducta de los acusados enmarcada en un tiempo determinado, antes y después de la Orden de 10 de octubre de 1986, conducta que se estimaba negligente y generadora de una serie de perjuicios graves a los enfermos tratados en el Hospital por los doctores condenados después por imprudencia, no así el recurrente a quien el Fiscal y la acusación particular sólo acusaban por los delitos comprendidos en los artículos 343 y 343 bis (la acusación particular únicamente por el artículo 343 ).

Quiere decir todo ello que la denuncia casacional que aquí se hace afectaría, exclusivamente y en todo caso, a los doctores antes referidos, porque el ahora recurrente ya venía imputado, si se permite tal expresión, desde el primer momento, desde la querella fiscal, ciertamente que no por imprudencia temeraria, sino por los delitos acabados de citar, por lo que esa supuesta ampliación de la acusación, ejercitada por un particular, que como incorrecta se denuncia, nada tiene que ver con la conducta enjuiciada en cuanto al que aduce este motivo casacional.

Es fundamental dentro del principio acusatorio, a) que entre el hecho objeto de acusación y el que sirve de soporte a la condena, haya homogeneidad, y b) que entre la calificación y la sentencia no varíe la conclusión jurídico-penal salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio fuere a favor del acusado (sentencia de 15 de marzo de 1990 ).

En otras palabras, el objeto del proceso y, en consecuencia, la capacidad de vinculación para el juzgador, depende de esos dos datos. De un lado, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o la clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes (genéricas o constitutivas del tipo) y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

El Tribunal no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo, que antes no figurare en la acusación. SÍ es factible ampliar las circunstancias o los detalles de lo ocurrido en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión (según también las pruebas practicadas en el juicio oral), mas no se puede nunca traer de modo sorpresivo, a la resolución judicial, hechos nuevos que como punto de apoyo sirvan para agravar la responsabilidad, en tanto que se originaría entonces indefensión, al cerrarse la posibilidad de defensa del acusado.

De otro, la calificación jurídica impide condenar por delito distinto o apreciar grado de perfección o de participación más grave, tampoco apreciar circunstancia de agravación no pedida (la excepción será en el caso de que existiere una absoluta homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo acogido por el Tribunal desde el punto de vista fáctico).

En definitiva, esos dos componentes de la acusación conforman el hecho punible y el objeto del proceso penal.

El thema decidendi no se fija en la querella ni siquiera en el auto de procesamiento. La investigación es libre como libre es el derecho de las partes, presuntos perjudicados también, para personarse en las actuaciones con todas sus consecuencias.

Son las conclusiones definitivas las que constituyen la cuestión, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal.

Lo decisorio es que la indefensión no se produzca y que los hechos integradores de la acción sean conocidos por los acusados para que éstos, consiguientemente, puedan aceptarlos, negarlos, combatirlos o darles distinta significación.

La calificación o conlusiones definitivas son el apoyo básico para la construcción de la sentencia. Puede condenar por un nuevo delito apreciado por la acusación, tras la vista oral, en la modificación de sus conclusiones, según las sentencias de 7 y 12 de junio de 1990 . Tal condena sería incorrecta si la nueva infracción surge, como se está diciendo, en el final del plenario, antes de los informes, según la sentencia de 9 de julio de 1990 .La clave está, se reitera, en la posibilidad de indefensión. Dependerá de que los hechos básicos comprensivos del "nuevo» delito, hayan sido debatidos convenientemente, sin sorpresas, antes y durante el juicio (ver sentencias de 7 de noviembre y 14 de diciembre de 1989 ).

El motivo ha de ser desestimado porque en modo alguno se vulnero la Constitución, si después de la querella fiscal se personó un particular para ejercitar su acusación antes de la conclusión final de las diligencias, respecto de la misma actividad punible investigada, aunque ampliando sus efectos y consecuencias temporal y espacialmente.

La homogeneidad de hechos o la conexión delictiva del artículo 300 de la Ley procesal, ha de ponerse en relación con el artículo 17.5 de igual norma, no contradicho por lo que para el procedimiento abreviado se establece por el artículo 784.7.º de la Ley procesal.

El octavo motivo, también por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la vulneración del principio de publicidad en relación con el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es cierto que la publicidad, como sinónimo de claridad garantizadora de justicia eficaz, viene acogida en los artículos 120.1 y 24.2 de la Constitución.

Es de advertir, sin embargo, que al hablar de publicidad hay que distinguir entre la realización de actos concretos y los principios que en garantía del justiciable y de la sociedad, deben estar presentes en el proceso penal.

En general, la publicidad entraña la sustanciación de un proceso sin secretos ni oscurantismos, un proceso abierto, con asistencia de las partes para la mejor defensa de sus derechos.

También implica, aunque ello ya no con carácter absoluto, la asistencia, en audiencia pública, de cuantos deseen estar presentes, incluidos medios de comunicación social.

No es absoluto por tanto tal derecho. Primero, porque, como señalan los artículos 6 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, firmado el 19 de diciembre en Nueva York, pueden existir razones o intereses diversos que aconsejen su limitación.

Y en segundo lugar, si se tiene en cuenta que la iniciación de las sesiones del juicio oral no coincide con la posibilidad de esa presencia del público que solamente se propicia tras la voz de audiencia pública.

No está reñida con esa publicidad el que, según la clase de procedimiento, acontezcan determinados trámites previos siempre que las partes sí estén presentes, como es el caso de ahora en el que se inició el juicio oral para que el Tribunal resolviera sobre la existencia de los artículos de previo pronunciamiento, en cuestión planteada por una de las partes, lo que a pesar de la reforma operada para el juicio abreviado, no deja de ser sino una cuestión previa que podría evitar el desenvolvimiento y desarrollo de la vista pública. No es por eso manifiestamente ilógica la postura de la Audiencia cuando, después de rechazar la excepción alegada, se decide a dar la voz de audiencia pública. Seguramente debió hacerse desde el principio, mas la cuestión es baladí y no implica vulneración de un derecho fundamental, aunque quizá sí una irregularidad procedimental que no lleva a la indefensión o a la ausencia de garantías esenciales.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el noveno motivo que, por análoga vía casacional, denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 247 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y es que aun siendo la motivación de las resoluciones esencial, no sólo ara la comprensión del silogismo judicial ínsito en la sentencia, sino también para la mejor garantía del justiciable en tanto se le razona el porqué de la calificación, de la valoración probatoria o de la condena en su caso, ello no obstante ha de ser comprendida en sus justos términos porque si de procedimiento abreviado estamos hablando, y cuando se trata de resolver en el mismo acto lo procedente sobre la cuestión de previo pronunciamiento, no parece exigible una forma determinada para tal resolución, bastando su inclusión, por referencia expresa y completa, en el acta del juicio oral, siempre dentro de una cuestión todavía, por nueva, abierta al debate y a la discusión. El acuerdo motivado consta así documentado convenientemente, aun cuando lo fuere conescuetos razonamientos.

La desestimación de los motivos quinto y sexto devienen por pura lógica jurídica, según reiterada doctrina de esta Sala.

Efectivamente, en el presente caso se pretende acreditar, por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el error de hecho sufrido por la instancia cuando la apreciación y valoración de la prueba. El error consiste, según el recurrente, en que la sentencia no reconoce, entre los hechos probados, que la orden oficialmente no fue comunicada ni notificada al Gerente (ahora impugnante), por lo que respecta al quinto motivo; no reconociendo tampoco que en el hospital existía un procedimiento muy rápido "de compras urgentes», por lo que se refiere al sexto motivo.

Se hace así mención de la Orden tan repetida de 10 de octubre de 1986 por la que la Generalitat, a través del organismo correspondiente, establecía la obligatoriedad de someter todas las donaciones de sangre a la detección de anticuerpos anti-VIH, fecha desde la que se pretende crear la obligación o responsabilidad del acusado, como gestor, para vigilar el cumplimiento de la disposición, sin la observancia de cuyo contenido se realizaron después 6.226 donaciones y 2.284 transfusiones.

A la vez, si existía ese sistema especial para las compras urgentes al alcance y uso de los distintos facultativos, quedaría el gestor fuera de las consecuencias derivadas del uso de medicamentos, sangre, etc., directamente utilizada por los doctores sin el control de referida dirección.

En cualquier supuesto y aun cuando tales asertos se quieren demostrar por un certificado expedido por la Consellería de Sanitat, en su caso, y por distintos certificados del hospital, en otro, se confunde la naturaleza del motivo.

Aquí no se pretende demostrar una equivocación de los jueces, sino protestar porque en el factum no se han incluido particularidades que a la parte, interesadamente, le hubiere gustado ver en aquél (sentencia de 7 de marzo de 1991 ), lo que sería cuestión a dilucidar por otros cauces procesales.

Podía haber sido, incluso, causa de inadmisión (artículo 885.1 de la norma adjetiva) por su carencia absoluta de fundamento. Ni la falta de notificación de la Orden, ni la existencia de un sistema urgente para la utilización de medicamentos supone obstáculo alguno en las apreciaciones de la Audiencia respecto de los actos ejecutados por el recurrente. Si se aceptara la tesis de la notificación previa, fácilmente se soslayaría la obligatoriedad y exigibilidad de las disposiciones legales.

El primer motivo ordinal se interpone por infracción de Ley del artículo 849.1 , en relación con el artículo 14.3 del Código que se estima infringido (sic), en cuanto que la condena al recurrente como autor de sendos delitos de los artículos 343 y 343 bis, únicas infracciones por las que aparece sancionado, viene configurada por medio de la modalidad doctrinalmente denominada "comisión por omisión».

El recurrente, según la sentencia de la Audiencia, era Gerente del área de gestión en el Instituí Cátala de la Salut bajo cuya dependencia se encontraba el hospital ahora cuestionado, con funciones de gestión, representación, dirección y organización, lo que le hacía ostentar, entre otras, la Dirección de las Comisiones de Dirección y Administración.

Conocía, desde 1985, la importancia del problema planteado en orden al SIDA y al riesgo de las transfusiones, y conocía el contenido de la Orden, ya referida, dictada por el Instituí Cátala para prevenir riesgos con la sangre que se donaba y con la que se transfundía, a pesar de lo cual no se preocupó, adecuadamente, como correspondía al cargo que desempeñaba para, entre otros aspectos, vigilar y controlar el suministro, movimiento y estado de los medicamentos y efectos necesarios para la actividad diaria del centro

Como consecuencia de ese "no hacer», se practicaron las donaciones y transfusiones expresadas más arriba, con sangre incontrolada y, lo que es peor, en algún caso contaminada con el virus del SIDª.

En los delitos de comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido.

Los delitos simples de omisión consisten en no hacer algo que habría obligación de hacer. Los de comisión por omisión consisten en no haber impedido un resultado prohibido (norma preceptiva en el primercaso, norma prohibitiva en el segundo).

Como el delito ha de surgir sólo cuando el sujeto activo tuviere un deber de impedir el resultado lesivo, el problema definidor del tipo penal se centra en la función de garante que a aquél ha de corresponder como condición necesaria para la consumación de la infracción.

La sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1986 (también la de 10 de abril de 1981 ) se refiere a aquellos casos en los que el resultado dañoso se origina por una conducta pasiva.

La omisión en su vertiente de cooperación necesaria, o coautoría, que es en donde se habría de incardinar la conducta aquí juzgada, requiere: a) un elemento objetivo constituido por la omisión que causalmente propicia el resultado típico; b) un elemento subjetivo, como voluntad dolosa, para cooperar a dicho resultado; y c). un elemento normativo, que es el que acaba de dar sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por un específico deber de actuar, que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación del sujeto, o de una conducta anterior que, a su vez, crea peligro o se constituye en fuente de riesgo para otros, con lo cual se coloca el omitente (o acusado) en la posición de garante porque se encuentra obligado a asegurar la no producción del resultado antijurídico (también sentencia de 13 de diciembre de 1988 ).

Tal obligación es distinta de los deberes morales o del deber general de impedir determinados delitos, del artículo 338 bis del Código Penal . En el supuesto de ahora la obligación surge por haber dado vida al peligro o por haber creado un daño potencial para la esfera jurídica ajena.

El motivo ha de ser desestimado en tanto en cuanto el acusado tenía el deber de actuar, vigilando el material médico, la sangre donada, y la sangre transfundida, deber que nacía de la relación contractual por él asumida con un cúmulo importante de obligaciones y facultades para dirigir, desde su cargo, toda la infraestructura del centro médico. Al no hacerlo así, al permitir que no se llevaran a cabo las instrucciones que la Orden de 10 de octubre de 1986 le marcaba para el cribado y las demás pruebas tendentes al control riguroso del síndrome, y al permitir también, en último caso, que el acopio de ese "medicamento» se realizara, prescindiendo de la referida orden, haciendo caso omiso de lo que ya en distintos hospitales se realizaba al respecto, vino a crear el daño potencial, dio vida al peligro en cuestión.

Con independencia, lo expuesto, de la conclusión absolutoria a la que por otros razonamientos, ha de llegarse.

Con independencia, lo expuesto, del extraño planteamiento de unas acusaciones que excluyeron desde el principio la posibilidad de una actuación culposa por parte de este recurrente.

El segundo motivo ordinal, también por la vía del error jurídico, denuncia la infracción del artículo 6 bis a) del Código Penal, párrafo tercero , al no reconocerse en el recurrente una situación de "error de derecho» que excluiría su responsabilidad.

Este precepto, creado por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , introdujo la figura jurídica del error para regularizar lo que ya venía siendo una clara y manifiesta elucubración doctrinal y jurisprudencial.

Si antes se denominaban error de hecho y error de derecho (norma penal o extrapenal), ahora son ya el error de tipo que afecta a elementos esenciales de la infracción penal e incide sobre la tipicidad, y el error de prohibición como creencia errónea de obrar lícitamente, que incide sobre la culpabilidad.

Este último, que es el que se alega en el recurso, puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre causa de justificación (error de prohibición indirecto).

Ha de quedar claro que la consideración de ese error de prohibición, en su faceta de invencible, exige determinados pronunciamientos: 1.º Su estudio y aplicación al supuesto concreto obliga al respeto del hecho probado asumido por la instancia; 2.° Para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; 3.º En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación; 4.° Para llegar a esta exculpación, habrán de tenerse en cuenta los condicionantes psicológicos y culturales del agente, de un lado, mas también las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción, de otro, y 5.° Su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.En resumen, se trata de la creencia del inculpado en que los hechos ejecutados no estaban sancionados penalmente, estado de opinión entonces suficiente como para eliminar la posibilidad y existencia del delito (sentencia de 11 de julio de 1991 ).

Se trae así a colación un problema de indudable trascendencia jurídica especialmente cuando se plantea, como ahora acontece, tras la creación del citado artículo 6 bis a) y la nueva redacción del artículo 1 del Código Penal , en tanto que el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende "el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho», intencionalidad anímica que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada persona.

Era y es, por eso, labor escrutadora la que a los jueces corresponde para, en labor diaria, obtener por medios indiciarios, o pruebas indirectas, los datos firmes precisos con los que sentar conclusiones terminantes, en el buen entendimiento de que la legítima deducción no permite sin más llegar a las ilícitas y prohibidas suposiones, abolidas definitivamente del ámbito penal.

Como se ha dicho, su solo enunciado no significa la estimación del error en todos los casos en que su amparo se invoque. En el Derecho, en general, cualquier alegación que se haga ha de ir protegida por el mandato de la credibilidad que jurídicamente equivale a certeza probatoria. La prueba es la manifestación de la verdad (probatio est demostratio veritatis).

Ninguna prueba se aporta, que sea fiable, para acreditar el error. De otro lado, y a presencia de la doctrina que se viene exponiendo, no es creíble la ignorancia que se alega respecto de los hechos enjuiciados. El acusado no es médico pero sí es economista, sí conocía el contenido de sus amplias e importantes facultades. El acusado era consciente (la prueba así lo acredita) del problema que afectaba a los hospitales en todo este debate.

El acusado estaba obligado a adoptar medidas serias y decisivas, en el área de su gestión, para prever aquello (la transmisión del síndrome) que tenía y debía saber era antijurídico. De ahí la lógica deducción de un conocimiento, de una voluntad, de una intención.

En consecuencia, el motivo también se ha de desestimar.

Finalmente, a medio de un último motivo, el cuarto ordinal, en el cauce de la infracción de Ley del artículo 849.1 , se denuncia la infracción del artículo 1 del Código Penal, párrafo segundo , estimándose "la no exigibilidad de conducta en la actuación del gerente, dada la enorme magnitud del área sanitaria puesta a su cargo y su falta de conocimientos médicos por su exclusiva formación como economista, así como la falta de medios adecuados».

El motivo carece realmente de consistencia jurídica, lo que no empece para la originalidad de la cuestión que se plantea

La llamada teoría de la excusa supralegal de la no exigibilidad de otra conducta no puede admitirse.

Y es que, ahora al menos, resulta inviable afirmar que "quien actúa como actúa no puede actuar de otro modo», ya que, conforme al contenido del artículo 1 del Código Penal , la intención dolosa, el conocimiento antijurídico de los actos y la voluntad de la mente para ejecutarlos, conforman una situación, fáctica y jurídica, que hace insostenible la pretensión.

El mismo recurrente pone de manifiesto la profesionalidad del gestor y gerente cuando se creó animosidad por su firme actitud frente a los médicos a la hora de ejercer su cargo, dentro de esa amplia gama de atribuciones, para dirigir, encauzar y preparar, desde su perspectiva, el trabajo sanitario posterior.

El acusado actuó así no por necesidad impuesta, sino por impulsos de su libre albedrío y conciencia.

El artículo 1 , al incorporar el Derecho positivo a las exigencias de un Estado de derecho, estableció con la reforma de 1983 las garantías propias del principio de culpabilidad y la eliminación de la responsabilidad objetiva.

El dolo y la culpa se constituyen en rectores de cualquier política criminal. La actuación dolosa del recurrente, dentro de esos parámetros incidió, conculcándolo, en el Código Penal.Dos advertencias finales en cuanto a este recurrente. La primera, en relación con lo dicho en los dos fundamentos anteriores, referente a los límites competenciales de esta Sala de casación que no puede formular juicios de valor sobre cuestiones o infracciones penales no sometidas a debate. El carácter extraordinario de la casación limita las facultades de la Sala Segunda del Tribunal Supremo si de enjuiciar o calificar conductas más graves que las asumidas por la instancia se trata. La segunda, en orden a que, de conformidad con el artículo 903 de la Ley procesal, en todo caso el recurrente se aprovechará de la nueva sentencia en lo que le favorezca y si hubiera lugar a ello.

3. Recurso de Juan

En cuanto al recurso de Juan , el primer motivo se ampara en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado por la Audiencia la práctica de una diligencia de careo entre el recurrente y un testigo, quienes en sus declaraciones no coincidieron en orden a si el acusado había dado o no instrucciones al jefe de suministros del hospital para que se pospusiera el expediente relativo a la adquisición de reactivos relacionados con las medidas de control sanguíneo.

El careo es un acto procesal consistente en la confrontación de las declaraciones prestadas por testigos o procesados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad en cuanto a algún hecho o de alguna circunstancia que por supuesto tenga interés para el proceso y sobre cuyo particular las manifestaciones ya prestadas fueran disconformes.

Es un medio de prueba, extraordinario, de investigación que nunca se solicita antes de la iniciación del juicio oral (a salvo lo realizado en la fase de instrucción o investigación previa), limitado, pues, en el tiempo y limitado por su objetivo en tanto que sólo se acude a él cuando no exista otra forma de averiguación.

Es una prueba de utilidad muy discutible, generalmente desarrollada bajo la pasión, cuando no la violencia, sin finalidad práctica. Exige la mayor atención de los jueces para evitar el descontrol de los careados, proclives éstos a representar actitudes más o menos falsas, de ahí que se mire con desconfianza porque incluso puede llevar, ingenuamente, al error de apreciación.

Finalmente, decir que se trata de una prueba sometida a la facultad discrecional del Tribunal, que podrá acceder a ella si lo estimare oportuno. Ahora, la Audiencia no estimó la pertinencia de la prueba.

El motivo ha de ser desestimado ya que la contradicción antes dicha entre los careados no es, con exclusividad, el único dato para juzgar de la conducta que se enjuicia.

Los motivos segundo y tercero se invocan por error de derecho al estimarse infringido el artículo 343 del Código Penal que regula y comprende el despacho de medicamentos deteriorados, en el primer caso porque, se dice, requiere el precepto que lo despachado sea un medicamento cuando la sangre no tiene tal carácter, en el segundo porque se pena la transfusión de sangre no sometida a las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH, si la sangre transfundida no tiene la condición de deteriorada.

De igual modo, el quinto motivo se articula también en el mismo cauce casacional, como todos los que seguirán, en infracción del artículo 343 bis al estimar igualmente, con relación a este precepto, que la expendición de medicamentos de cualquier clase sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias, no puede hacerse extensiva a la sangre.

Es evidente que ambos preceptos van unidos de la mano en una misma y análoga conceptuación. El Código Penal castiga una serie de conductas penales que de algún modo afectan a la salud pública a través de las sustancias medicinales que se trafican, elaboran, cambian, expenden o deterioran.

Los dos artículos cuestionados, artículos 343 y 343 bis, giran alrededor de los medicamentos con lo que este concepto se configura en el eje común, diferenciador y, a la vez, constituyente del tipo penal acogido en ambos preceptos.

Según decía en tiempos atrás la base 16.º de la Ley de 25 de noviembre de 1944 de Sanidad Nacional , se entendía por medicamentos las sustancias simples o compuestas, preparadas y dispuestas para su uso medicinal inmediato, tanto si proceden del reino mineral, vegetal o animal, como si se trata de agentes biológicos o productos sintéticos, tengan o no el carácter de especialidad farmacéutica, bien sean destinados a la medicina humana o veterinaria.Falta una definición legal o reglamentaria de los medicamentos que sea válida en el Derecho penal.

La sentencia de 9 de julio de 1982 ofrece un concepto más sencillo y acertado cuando se refiere a las sustancias químicas "con operatividad para producir determinados efectos curativos en las personas». Indirectamente se excluyen del concepto de medicamento los productos zoosanitarios, según la sentencia de 27 de abril de 1989 .

De otro lado, el Real Decreto de 9 de febrero de 1924 aborda el problema del límite entre medicamento y alimento, rechazando la consideración de especialidades farmacéuticas a aquellos productos que tengan una función esencialmente alimenticia, aunque se apliquen con fines terapéuticos, ni tampoco los envasados que se usen para la cosmética y la perfumería.

Por eliminación queda, pues, concretada la definición del medicamento a todo aquel producto que se aplique para la medicina en su sentido más amplio. No puede caber, pues, duda alguna del carácter que en este sentido hay que atribuir a la sangre.

Por lo que respecta al artículo 343 , ha de estimarse como deteriorado el medicamento que ha perdido su efecto terapéutico o ha adquirido algunos elementos que alteran su composición y sus efectos medicinales. Pero es necesario que ese deterioro sea trascendente para la salud pública, a la que se pone en peligro tanto por acción (por efecto de nuevos elementos perjudiciales ajenos a la composición oficial del medicamento) como por omisión (pérdida de virtudes terapéuticas).

El artículo 343 bis, al igual que su precedente, es una infracción de peligro y mera actividad (sentencia de 12 de mayo de 1969 ), peligro a la salud pública tan cualificado que sin ese dato se convertiría el hecho en una mera infracción administrativa.

En el primer supuesto el delito se comete con el despacho del medicamento deteriorado. En el segundo con la expendición del medicamento, de cualquier clase, sin cumplir las formalidades legales. La sangre infectada por haberse aceptado donaciones contraviniendo las prescripciones establecidas reglamentariamente, podría suponer el delito del artículo 343 bis. La sangre infectada que se transfunde en esas condiciones, podría implicar la comisión del delito previsto en el artículo 343 .

El único problema que la consumación de estas infracciones plantea lo constituye la definición del tipo incluido en el artículo 343 bis, puesto que precisa, como infracción en blanco, de la remisión a una norma reglamentaria que también se constituye, por eso, en condicionante para la definición del hecho delictivo. Son los conocidos problemas que se derivan de tipos penales tan conflictivos y discutidos como los delitos en blanco.

Aunque el artículo 8.1 del Código Civil recuerde la territorialidad de las leyes penales, y aun cuando el artículo 149.6 de la Constitución establezca la competencia del Estado, exclusiva, para cuanto afecta a la legislación penal, ningún obstáculo impide la legitimidad de la Orden de 10 de octubre de 1986, emanada de la Generalitat en virtud de las facultades contenidas en el artículo 148.21 en cuanto se refiere a la sanidad. Como dice con otras palabras, pero con gran acierto, la sentencia dictada por la Audiencia, entendiéndolo así se configura y se engrandece la unidad del Estado y la idiosincrasia de sus Comunidades Autónomas.

A tal cuestión se refiere el motivo séptimo por supuesta infracción del tan repetido artículo 343 bis en relación con los preceptos acabados de reseñar. La Ley penal se sigue aplicando en todo el territorio español, aunque una norma reglamentaria necesariamente condicione su efectividad en determinada Comunidad. De igual modo el motivo octavo plantea ya un problema de temporalidad al afirmarse la vulneración del mismo precepto penal porque la actividad del acusado se propició, lo que no es exacto, antes de la existencia de la norma reglamentaria de 1986. Tal actividad no se corresponde, con exclusividad, a un período de tiempo anterior a la vigencia de la Orden. Tal actividad está referida a hechos o conductas propiciadas antes y después de 1986, como aconteció con la actuación culposa de los otros acusados.

Los motivos cuarto y sexto estiman aplicados indebidamente los preceptos acabados de estudiar, artículos 343 y 343 bis, porque la consumación de los mismos requiere la existencia, que aquí no se da, de una voluntad de despachar o expender los medicamentos, con conciencia de su deterioro o con conciencia de que se vulnera e infringe determinada normativa reglamentaria.

El hecho séptimo y el fundamento de Derecho décimo de la resolución recurrida acogen la amplia función que el acusado realizaba como Director médico del hospital, entre las que se encontraba el examendiario de las propuestas de las comisiones de la administración, como también acoge el conocimiento que tenía sobre los peligros que suponía la sangre no cribada o no depurada a medio de los reactivos oportunos, con las advertencias o peticiones que la doctora encargada del Servicio de Hematología y Hemoterapia le había sugerido al respecto.

En la modalidad de la comisión por omisión descrita más arriba, el acusado fue consciente del "medicamento» almacenado y del uso que se hacía del mismo. El acusado voluntariamente disponía, en su entorno, de amplias facultades decisorias en la coordinación, dirección y supervisión de los distintos servicios asistenciales o actividades de docencia o investigación. Voluntariamente, pues, disponía el material médico adecuado dentro de una cuota, no exclusiva, de competencia y de responsabilidad.

Así se constituye ese dolo preciso, a que la sentencia de 26 de junio de 1956 se refería, aunque otra cosa sea si realmente la autoría estuvo correctamente incardinada, en los tres condenados, a través del número 1.° del artículo 14, en lugar de por el número 3 del Código Penal , en cooperación necesaria.

Esos motivos séptimo y octavo, acabados de indicar, denuncian la infracción del repetido artículo 343 bis del Código Penal en relación a los artículos 14 y 149.6 de la Constitución y 8.1 del Código Civil , en cuestiones que la recurrente Dolores planteara en su motivo segundo.

Se cuestiona la aplicación de la norma reglamentaria que dictó el Instituí 3 643 Cátala de la Salut (Generalitat de Catalunya), en un caso; así como también la ineficacia de la misma en cuanto a la conducta del recurrente porque su entrada en vigor fue posterior a los hechos acaecidos e imputados a éste, en otro.

Sobre los argumentos reseñados en el fundamento vigésimo tercero (en su final) de esta sentencia, sólo añadir que la igualdad del artículo 14 de la Constitución ha de ser entendida en sus justos términos. No hay desigualdad entre todos los españoles porque algunas disposiciones de los gobiernos autónomos marquen diferencias respecto del resto del Estado, en materia penal (son los casos del delito ecológico del 347 bis o de las inhumaciones del 339, también normas en blanco sometidas a reglamentos clarificadores y definidores), porque la Ley de tal jurisdicción sigue siendo estatal y territorial, aunque necesariamente, en la normativa de las infracciones en blanco, la exigibilidad penal se condicione con algunos matices diferenciadores como consecuencia de la aplicación de reglamentos complementarios. El artículo 343 bis es de aplicación en todo el Estado, si bien la norma reglamentaria que lo complemente puede ser distinta según la Comunidad Autónoma. Es preciso que tal reglamento sea legalmente dictado dentro de la competencia legítima del organismo o institución de donde emane. En el fundamento jurídico trigésimo primero volveremos al tema, cerrando entonces la más completa línea argumental.

La igualdad en sí no puede evitar cierta desigualdad ante lícitos elementos diferenciadores (sentencia de 17 de junio de 1991 ), aunque, eso sí, con suficiente justificación, objetiva y razonable. Si los casos o supuestos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos, mas si son diferentes, la aplicación de la Ley ha de ser entonces forzosamente desigual.

A pesar de todo lo expuesto, no puede condenarse ahora por los repetidos delitos previstos en los artículos 343 y 343 bis del Código Penal . En ese sentido han de ser considerados, razonablemente, los motivos segundo al octavo inclusives, puesto que los hechos acreditados no encajan, en problema de técnica jurídica, con la tipología comprendida en tales preceptos.

No pueden existir ahora los delitos de despacho o expendición indicados porque, de acuerdo con la sentencia de 31 de enero de 1990 , el vocable expender (también despachar por analogía) es equivalente a vender, y toda venta entraña un precio como contraprestación.

Tal interpretación literal y lógica contradice la tesis condenatoria de la instancia. Faltan los requisitos inherentes a los verbos expender o despachar. En los supuestos enjuiciados aquí hubo disposición de sangre alterada o deteriorada en el concepto más arriba asumido. En las donaciones o en las transfusiones. Mas en ningún caso esa disposición, uso o utilización significó contraprestación mercantil.

Además, la expendición o despacho supone igualmente la posibilidad de transferir a un tercero determinado artículo. Implica que los efectos que se expenden o despachan estén en el comercio, en disposición de venta, siendo así que la sangre no goza de tales características, pues que se trata de una materia u objeto vedado para la venta. Si no puede ser objeto de venta y si, por otra parte, ésta no se dio porque no hubo precio de por medio, claro es que técnicamente las dos infracciones no pueden ahora estimarse como concurrentes. Ello obliga a la estimación de los motivos cuarto y sexto desde el momento en que en ambos delitos faltó la voluntad de expender o de despachar si, por las razones explicadas, nuncase vendieron y nunca podrían, aun queriendo, haber sido objeto de venta.

Por último, téngase en cuenta que los órganos humanos en su más amplio concepto, así como los distintos elementos del cuerpo, son objeto de regulación especial dada la trascendencia de los mismos cuando se trata de su utilización, voluntaria, con efectos humanitarios, sanitarios o médicos. Así, las Leyes de 22 de noviembre de 1988 sobre Reproducción Asistida y de 28 de diciembre de igual año sobre Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos, siguen la orientación o mentalidad que ya se había iniciado en la Ley de 27 de octubre de 1979 sobre Extracción y Trasplante de Órganos, y su reglamento aprobado por Real Decreto de 22 de febrero de 1980 .

En esa línea se sigue la orientación arriba mantenida para atribuir a la sangre una naturaleza al menos sui generis, de difícil encuadre en el entorno de los medicamentos adquiribles en el tráfico mercantil.

La conclusión es acorde con la lógica y la justicia, porque la sentencia de la Audiencia, al condenar por los dos delitos (artículos 343 y 343 bis), viene infringiendo el artículo 68 del Código , regulador del conflicto normativo, o el artículo 71 regulador del concurso medial (un único hecho, dos preceptos; un único hecho, dos delitos), en cuestión ciertamente no planteada en la instancia. Fue la reforma operada por la Ley de 28 de marzo de 1963 la que separó las dos infracciones tan intrínsecamente unidas e identificadas entre sí, que la condena por una excluye a la otra si de medicamentos deteriorados y de su expendición o despacho (sin cumplir formalidades reglamentarias) se tratare.

Los motivos noveno y décimo denuncian la vulneración del artículo 565 del Código Penal, en el primero caso en relación con los artículos 14 y 149.6 de la Constitución, y 8.1 del Código Civil .

Conjuntamente, en ambos motivos se afirma la imposibilidad de existencia del delito de imprudencia temeraria. En el primero porque la condena de la instancia parte del incumplimiento de la Orden de 10 de octubre de 1986, con lo que, de mantenerse la resolución recurrida, se daría el absurdo de que el tipo de imprudencia adquiriría un contenido y alcance diverso en distintas partes del territorio español, según el lugar de comisión.

En el segundo porque el relato de hechos probados no acredita la existencia de una norma objetiva de cuidado infringida de la tan reiterada Orden, lo que supone la indebida calificación de la imprudencia como temeraria, si la misma no tuviere valor alguno.

Los dos motivos han de ser desestimados, dándose por reproducido cuanto con anterioridad se ha dicho respecto a la imprudencia temeraria y respecto de los artículos 343 y 343 bis, aunque el discurrir de estas denuncias casacionales vaya por parámetros o contenidos diversos.

Añadir únicamente que la imprudencia temeraria no es infracción en blanco, no depende de norma reglamentaria alguna, que puede existir pero que no es de concurrencia inexcusable para el tipo. La valoración de la culpa está por encima del cumplimiento o incumplimiento de la susodicha Orden, aunque, se repite, su contenido en algún caso sirva para aseverar las características y requisitos del delito en sí (ver razonamiento duodécimo de esta resolución).

El motivo undécimo discute la apreciación que por la instancia se hace de la profesionalidad como cualificadora de la conducta más gravemente considerada, que contiene el párrafo segundo del artículo 565 del Código Penal (párrafo quinto en la redacción anterior).

Sabida es la distinción entre conducta profesional o culpa profesional y lo que es conducta o culpa del profesional.

La culpa del profesional es la imprudencia o negligencia comunes cometidas por un profesional en el ejercicio de su arte u oficio, mientras que la culpa profesional es equivalente a impericia porque descansa en el defectuoso cumplimiento de las reglas de la lex artis tan repetida, si bien en cualquier caso no se desconoce la a veces difícil delimitación de los dos contenidos imprudentes.

El plus de penalidad en el subtipo corresponde, pues, a una mayor responsabilidad y exigencia siempre que los actos realizados pertenezcan a la esfera de su actividad y se efectúen de modo habitual.

Se trata de gravar la ineptitud y la ignorancia de las reglas de la profesión, bien porque tales conocimientos no se posean, bien porque poseyéndolos no se actualicen como corresponde, bien porque la actuación del o de los acusados, aun dotada de todos los conocimientos técnicos precisos, tal es elsupuesto de ahora, choque frontalmente con las formas y maneras atinentes a una concreta actividad profesional, en un supuesto determinado.

El motivo alegado guarda una estrecha relación con el motivo octavo interpuesto por la doctora Dolores .

Salvando las diferencias, ya marcadas, en cuanto a la distinta intensidad con que las dos conductas culposas se propiciaron, ambos motivos van igualmente unidos de la mano porque si para esta recurrente obviamente ha de eliminarse cualquier referencia a la impericia profesional si su culpa sólo mínimamente traspasó la frontera de la conducta prudente y diligente, tampoco la actividad médica desplegada por el primero de estos dos acusados vino matizada con los caracteres de la más nefasta descalificación profesional.

La culpa profesional viene a ser la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate, como consecuencia o por las causas antes referidas. Mas si el profesional actúa dentro de los límites de su especialidad, la distinción entre la culpa del profesional y la culpa profesional se hace difícil, indecisa y confusa, a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y por tanto circunstancial, al rango de actividad normal y ordinaria (sentencia de 14 de septiembre de 1990 ).

El mayor reproche penal tiene que apoyarse en un incumplimiento extraordinario de la precaución y cautela, basado en una impericia inexplicable, inaudita, también extraordinaria.

Las exigencias del artículo 9.3 de la Constitución en orden al principio de legalidad, impide elevar a la categoría de ordinaria, de fácil aplicabilidad, una agravación que legalmente aparece como excepcional (sentencia de 24 de noviembre de 1989 ). La actuación del primer acusado dicho no significa, meridianamente, que su culpa suponga la negación de profesionalidad, sino sólo un extremado pero común descuido. Las circunstancias que rodearon, en aquel entonces, el debate cuestionado en las presentes diligencias penales, así lo confirman.

Los motivos undécimo de Juan y octavo de la doctora Dolores , han de ser estimados en consecuencia, este último también en lo que a la imprudencia temeraria se refiere, de acuerdo con lo ya razonado con anterioridad (fundamento duodécimo de esta resolución), si bien, sólo en términos de aclaración, se ha de indicar que la aplicación retroactiva de la norma más favorable ha de ser, cuando proceda, en su totalidad, "no troceadamente», en supuestos sí, en supuestos no (ver sentencia de 29 de junio de 1985 ).

El motivo duodécimo estima infringido el artículo 565 en cuanto comprende y regula la imprudencia temeraria.

Su desestimación deviene como consecuencia lógica de lo razonado anteriormente respecto del recurso planteado por la acusación particular (ver los fundamentos de Derecho quinto al séptimo, undécimo y duodécimo), conclusión que en nada se altera porque el recurrente, en su argumentación, niegue la previsibilidad del resultado y la imputabilidad objetiva, ya que toda la prueba practicada incide en una conducta gravemente culposa en la que la omisión de cautela determinó causalmente el resultado lesivo sin interferencia de elemento extraño alguno.

La infracción del deber objetivo de cuidado y la falta de previsión del resultado dañoso están en la conducta de quien no evita, pudiendo hacerlo, que se transfunda sangre contaminada en las operaciones quirúrgicas, con el riesgo grave que el SIDA suponía.

El recurrente trata más bien de trasladar la causa de los daños originados a la culpa exclusiva de la coinculpada cuando la participación de uno y otra, en la acción desencadenante, ha sido ya analizada con anterioridad.

Finalmente, en el motivo decimotercero se aduce, siempre en la vía del error jurídico, la vulneración del artículo 420.3 , en su relación con la imprudencia, por cuanto no se dan en los hechos probados los requisitos implícitos en el precepto señalado (también vulneración del artículo 421 en el motivo de la otra acusada).

El motivo, como se ha apuntado anteriormente, ha de ser examinado, conjuntamente, con los motivos cuarto y quinto de la acusación particular y con el séptimo de los interpuestos por la doctora Dolores , curiosamente, sin embargo, para desestimar los que se refieren a los dos acusados y para,consecuentemente, estimar los de quien insta la configuración de la imprudencia

Los perjudicados en estas actuaciones son, como consecuencia del hecho imprudente, portadores asintomáticos de anticuerpos VIH, con alteración inmunohematológica (excepto en uno) y evidencia de replicación vírica persistente, así como con limitación en su capacidad de procreación. La afectación es de carácter indefinido por tratarse de enfermedad infectocontagiosa y crónica, con riesgos de evolución al SIDA o síndromes asociados.

La condena por el delito de imprudencia temeraria y por la falta de imprudencia, lo es por unos hechos que, de mediar malicia, integrarían tres delitos de lesiones previstos, en la redacción primitiva, por los artículos 420.3 (enfermedad de más de noventa días) y 421 (administración de sustancias nocivas), sin necesidad de otras elucubraciones.

El delito de lesiones se encuentra ahora definido por la existencia de la enfermedad, sustantivo referido, desde la doctrina más antigua, a toda alteración, más o menos grave, en la salud de las personas, para lo que ha de tenerse presente también el período de convalecencia necesario. Término, pues, concebido en el más amplio significado. Sería pueril no estimar como enfermedad la alteración de la salud que el síndrome, en su primera fase, produce.

Tal resultado ha de ser originado por medios idóneos desde el punto de vista jurídico, medios materiales o medios morales abusando en este caso de la credulidad o flaqueza de espíritu del sujeto pasivo.

Mas, en el plano que aquí interesa, los medios materiales han de ser bien externos (herir, golpear o maltratar), bien internos (administrar sustancias o bebidas nocivas), precisos para la consumación de los delitos de acción.

La transfusión de sangre infectada con determinado virus no cabe duda alguna ha de incardinarse en el concepto de "sustancia administrada», en tanto que el nominativo genéricamente es sinónimo de materia.

Más difícil sería encuadrar el supuesto enjuiciado dentro de los verbos contenidos en la antesala del ya modificado artículo 420 . Mas, en cualquier caso, ello no influiría en la tipificación delictiva asumida en este particular, aunque herir, o golpear, implica la casación de daño, de modo violento, abriendo o rompiendo los tejidos del ser vivo, siendo así que, según cualificados estudiosos del síndrome, se estima que en cierta medida el desarrollo de la enfermedad antes o después acaba deteriorando el organismo con destrucción de células y tejidos en general.

4. Recurso de Dolores

Los motivos ordinales cuarto y quinto alegados por la acusada Dolores , por infracción de Ley del párrafo 849.1 de la norma procedimental, señalan la indebida aplicación, respectivamente, de los artículos 343 y 343 bis ya estudiados en los fundamentos jurídicos vigésimo cuarto y vigésimo quinto, mientras que el sexto motivo, por igual cauce procesal, estima infringidos tales preceptos en concurso medial del artículo 71 , y en relación a los artículos 420.3 y 421, todos del Código Penal .

La estimación de los motivos cuarto y quinto, que abordan el problema jurídico inherente a las voces expender y despachar, es cuestión ya resuelta con anterioridad.

El sexto motivo plantea, en problema tratado en el fundamento vigésimo quinto y ya intrascendente en este caso, la disyuntiva de la aplicación del artículo 71, si un solo hecho constituye las dos infracciones, o del artículo 68 como conflicto de normas, con efectos penalógicos muy parejos. De una u otra forma, la sentencia recurrida hizo caso omiso de cualquiera de los dos criterios.

Si los delitos desaparecen en la casación, como se viene exponiendo, carece de sentido hablar ahora, en cuanto a este sexto motivo, de estimación o desestimación.

El primer motivo ordinal, por infracción de Ley, se apoya en los artículos 849.1 procesal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para estimar vulnerado el artículo 25.1 de la Constitución cuando proclama el principio de legalidad, fundamental si se quiere instaurar un Estado democrático y de derecho, principio anteriormente acogido ya en el artículo 23 del Código Penal .

El motivo, que no merece mayores comentarios, ha de ser desestimado. La circunstancia, de ser inoperante en estos momentos dada la conclusión que esta resolución mantiene, no ha de impedir elrechazo más absoluto del mismo. El recurrente confunde la naturaleza, contenido y efectos del principio de legalidad, porque discrepar del razonamiento jurídico de una resolución o discrepar de la valoración hecha en orden a la prueba practicada, no debe permitir la denuncia que tan infundadamente se hace como no se quiera que aquella vulneración exista cada vez que los jueces lleguen a conclusiones condenatorias.

Justamente acaece lo contrario de lo que se manifiesta. La sentencia de la Audiencia plasma un hecho, valoradas previamente las pruebas practicadas, y concluye con unos razonamientos jurídicos ajustados, dentro del silogismo judicial que toda resolución comporta, a la normativa legal vigente o al menos aplicable entonces. Según el criterio de la instancia, más o menos acertado, en ningún momento se ha vulnerado el derecho constitucional porque en ningún momento se ha dejado de aplicar a los hechos norma penal que no tuviere vigencia.

El segundo motivo que por el mismo cauce procedimental denuncia la infracción de los artículos 149.6 y 14 de la Constitución, también ha de ser desestimado en razón a los argumentos ya reseñados en los fundamentos vigésimo tercero, vigésimo quinto y vigésimo sexto de esta sentencia, al estudiar los motivos séptimo y noveno del acusado Juan en relación a los artículos 343 bis y 565 penales.

Con referencia al artículo 343 bis vuelve a plantearse el problema del delito en blanco y de la reserva de la Ley Orgánica penal por medio del tercer motivo que, siempre por la vía de los artículos 849.1 y 5.4 referidos, denuncia la vulneración de los artículos 81.1 y 25.1 de la Constitución.

Su desestimación es también evidente. La reserva de Ley Orgánica únicamente implica la catalogación de las normas según su trascendencia, sin que las que afecten a derechos fundamentales, o leyes orgánicas, puedan sufrir alteración por norma que no tenga tal consideración.

Ni esa reserva de Ley ni el principio de legalidad se vulnera cuando los jueces de la instancia razonaron sobre el delito del artículo 343 bis que, como norma en blanco, requiere su apoyo, y remisión, a la disposición legal o reglamentaria correspondiente.

El tipo penal necesitó el complemento de una disposición emanada de las facultades competenciales de la Generalitat, la cual en ningún momento significó modificación del precepto penal, sino, antes al contrario, definición del delito en base a la vía sustantiva que el precepto deja abierta.

Otra cosa es que el delito en blanco deba ser objeto de revisión por distintas consideraciones entre las que no deja de tener su importancia su dudosa constitucionalidad. Otra cosa es que tales infracciones no encarnen muchas veces la inseguridad, o incluso, una presunta desigualdad. Razonamientos que obligatoriamente han de ponerse en relación con cuanto se dice en los fundamentos vigésimo tercero y vigésimo quinto.

Finalmente, el motivo noveno, y último, busca por el error de hecho, basado en el artículo 849.2 procedimental, la anulación de la resolución dictada por la instancia. Se apoya en declaraciones testificales, y en documentos sin valor a efectos casacionales.

Los testimonios testificales son, como es sabido, simples actos personales documentados. Los documentos, aunque fueren la expresión de una opinión pericial, tampoco pueden adverar un supuesto error, tanto porque su contenido estaría contradicho por otros medios probatorios, también legítimos, como porque los dictámenes periciales únicamente adquieren fuerza procesal, en estos casos, cuando se tratare de un solo dictamen, o varios coincidentes, y la sentencia se hubiere basado de manera incompleta en ellos, sentando conclusiones para las que la opinión del perito fuera esencial, lo que no es el supuesto de ahora

El motivo ha de ser desestimado porque en cualquier caso los hechos acogidos en el factum sobre la sangre, las transfusiones y los test anti-SIDA, que el recurrente pretende combatir, han sido obtenidos por los jueces conforme a la convicción obtenida a través de los distintos medios probatorios, abundantísimos por cierto.

5. Recurso del responsable civil subsidiario, Instituto Catalán de la Salud

El único motivo interpuesto por el responsable civil subsidiario, por la vía casacional del error de Derecho, denuncia la indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal, que habrá de ser considerado a la vez que el motivo octavo del acusador particular, que denuncia el mismo precepto, aunque por inaplicación indebida.La responsabilidad civil subsidiaria, basada no ya en la culpa in eligendo, in vigilando o in educando, sino en el principio de creación del riesgo, se genera cuando el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario entendida en sentido general como "al servicio de» o "bajo la dependencia de». La construcción objetiva con que la misma se articula, excluye cualquier manifestación exculpatoria en orden a la existencia de la mayor y mejor diligencia empleada.

Si la infracción se comete en el desempeño de sus obligaciones o servicios, en el desenvolvimiento de su función, cometido o trabajo, es indudable entonces que la responsabilidad civil del Organismo, Entidad, Corporación, Comunidad o Administración Central, surge como incuestionable según el contenido del artículo 22 en su sentido más amplio.

Si los acusados, responsables de culpa sanitaria (delito y falta según este Tribunal), eran, respectivamente, Director médico general del Hospital "Príncipes de España», y Jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia del mismo, dependiente del Instituí Cátala de la Salut, y si actuaron, en toda la problemática originada con ocasión de las transfusiones sanguíneas aquí investigadas, dentro de sus competencias y atribuciones como servidores del Hospital y del Instituto, contaran o no con expresa autorización, indicación o mandato para proceder como lo hicieron, surge irreversiblemente la susodicha responsabilidad civil subsidiaria.

Afirmar la exclusión del Instituto porque la conducta de los acusados estaba fuera de sus respectivas atribuciones y facultades al realizar actividades ajenas a los cargos que ocupaban, además de no corresponderse con la realidad, podría suponer, como argumento a emplear en todos los casos, la definitiva supresión de lo que con el artículo 22 se ha querido decir.

El motivo del Instituí Cátala de la Salut ha de ser desestimado, lo que, en lógica consecuencia también, conduce a la estimación del motivo alegado por la acusación particular.

FALLAMOS

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el procesado Luis Enrique y el responsable civil subsidiario Instituto Catalán de la Salud, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra el primero y otros por un delito continuado de despacho de medicamentos deteriorados, un delito continuado de expendición de medicamentos y un delito de imprudencia temeraria. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día a los que se dará el destino legal oportuno.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el acusador particular don Jose Francisco y los procesados Juan y Dolores , contra sentencia y Audiencia arriba reseñados, estimándose los motivos tercero (parcialmente), cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno del acusador particular, cuarto, sexto y undécimo de Juan , y cuarto, quinto y octavo de Dolores , y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas, relevando a Juan de constituir el depósito legal si llegara a mejor fortuna, y con devolución al acusador particular y a Dolores de los depósitos que constituyeron en su día.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Luis Román Puerta Luis.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Hospitalet de Llobregat, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia decasación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por los delitos continuados de despacho de medicamentos deteriorados y de expendición de medicamentos y un delito de imprudencia temeraria, contra Luis Enrique , de cincuenta y cuatro años de edad, hijo de Amador y de Carmen, natural de Cabrejas del Pinar (Soria), vecino de Barcelona, profesión economista, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, no habiendo estado privado de la misma durante su tramitación; Juan , de sesenta y tres años de edad, hijo de José y de Asunción, natural y vecino de Barcelona, de profesión médico, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, no habiendo estado privado de la misma durante su tramitación; Dolores , de cincuenta y nueve años de edad, hija de José y de María, natural de Cervera (Lérida), vecina de Barcelona, de profesión médico, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, no habiendo estado privada de la misma durante su tramitación, y otros, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajó la ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Único: Por las razones antes expuestas, procede dictar sentencia absolutoria en cuanto a los delitos de los artículos 343 y 343 bis del Código Penal .

El acusado doctor Juan , también en base a todo lo expuesto, ha de ser condenado por un delito de imprudencia temeraria, mas sin la cualificación agravatoria de impericia profesional, de la misma forma que la actuación imprudente de la doctora Dolores ha de ser rebajada a la condición de falta, sin la pena ya de represión privada por inexistente hoy día.

La conjunta actuación culposa generó los efectos que la instancia señaló, extensivos también al tercer perjudicado que en su momento ejercitó la acusación particular.

Tales declaraciones evidentemente han de llevar consigo una serie de consecuencias complementarias. Así, de un lado, la responsabilidad civil subsidiaria ha de hacerse extensiva al tercer perjudicado referido anteriormente, para el que en todo será de aplicación el contenido de los artículos 19 y 107 del Código Penal, éste aplicable a los dos acusados, y en cuanto a los tres perjudicados, con responsabilidad civil solidaria entre sí por sus cuotas, en las que en razón de su respectiva participación procede señalar la proporción que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS

Que ratificando la resolución de la Audiencia de Barcelona, excepto en lo que aquí se dice, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan y Dolores como autores criminalmente responsables de un delito de imprudencia temeraria el primero y de una falta de imprudencia la segunda, hechos que de mediar malicia integrarían tres delitos de lesiones graves de los primitivos artículos 420.3 y 421 del Código Penal , en cualquier caso sin la cualificación agravatoria de impericia profesional, a las penas de tres meses de arresto mayor a Juan , y a 25.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de diez días a Dolores , con las accesorias al primero de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con expresa condena a Juan en un tercio de la tercera parte de las costas causadas, y a Dolores en las correspondientes a un juicio de faltas, siendo de oficio las que restan hasta completar esa tercera parte del total.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente y con todas las consecuencias legales, a Juan , Dolores y Luis Enrique de los delitos continuados de despacho de medicamentos deteriorados y de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades reglamentarias, declarándose de oficio las costas de las dos terceras partes del total, además de las que más arriba se han indicado, haciéndose además expresa condena en cuanto a las costas de la acusación particular.

Por vía de indemnización los dos condenados deberán indemnizar a los dos perjudicados recogidos por la sentencia de la Audiencia y, además, a Jose Francisco , a cada uno de ellos en cuantía de10.000.000 de pesetas, así como otros 15.000.000 de pesetas si se desencadenan síntomas de la enfermedad, cantidades que harán efectivas con carácter solidario pero en la proporción de un 75 por 100 el doctor Juan y en un 25 por 100 la doctora Dolores , declarándose responsable civil subsidiario al Institut Cátala de la Salut.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Luis Román Puerta Luis.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.