STS, 17 de Enero de 1991

El Capitán de la Guardia Civil don Federico , Jefe del Subsector de Tráfico de Barcelona, fue sancionado por el Comandante Jefe del Sector núm. 41 en resolución de fecha 7 de junio de 1989, con cuatro días de arresto domiciliario, como autor de una falta leve del núm. 33 del art. 8.° de la Ley Orgánica 12/1985 , disciplinaria de las Fuerzas Armadas, de "infracción de alguno de los deberes que señalan las RR.OO. y demás disposiciones que rigen la Institución Militar", al haber remitido un recurso contra sanción disciplinaria sin seguir el curso reglamentario, resolución que el sancionado recurrió ante el Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación de Tráfico de la Guardia Civil, quien desestimó el recurso en resolución de 17 de julio de 1989.

Contra dicha sanción el Capitán Federico interpuso recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, formalizando la demanda por escrito de 8 de noviembre de 1989, en el que se alegaba que, habiendo sido sancionado el 24 de marzo de 1989 por el Comandante Jefe del 41.° Sector, con represión, como autor de una falta leve del núm. 33 del art. 8.° de la Ley Disciplinaria Militar "por inferir un perjuicio al buen régimen de los Ejércitos al retirar una Tarjeta de Autopistas de Peaje del Servicio de Transmisiones del núm. 41 Sector, no necesaria para un servicio oficial, contraviniendo las instrucciones dadas al respecto por el Comandante Jefe del mismo", recurrió ante el señor Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación, que mantuvo la sanción. Contra dicha sanción interpuso segundo recurso, que le fue devuelto con fecha 6 de mayo de 1989, por entender que no cabía su interposición.

Encontrándose el recurrente al mando accidental del 41.° Sector remitió de nuevo el segundo recurso al Jefe de la Subagrupación, quien el 17 de mayo de 1989 lo devuelve al remitente para que cumpla lo dispuesto en el art. 50 de la Ley Orgánica 12/1985 .

El 18 de mayo de 1989, el Jefe del Sector requirió al Capitán 2 sancionado para que participara los motivos de no haber cumplimentado el art. 50 de la Ley Disciplinaria y con fecha 7 de junio del mismo año le sancionó con cuatro días de arresto, sanción recurrida y confirmada por el Jefe de la Subagrupación en resolución de 17 de julio siguiente.

Interpuso el recurrente el recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario por entender que se habían vulnerado los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y en la Sección 1 .ª de nuestra Constitución, en relación al art. 53.2 de dicho Cuerpo legal, habiéndose infringido el art. 24.1 de la Constitución, al no habérsele admitido a trámite el segundo recurso, con infracción del art. 51 de la LeyDisciplinaria Militar . Igualmente entiende violados el art. 17 de la Constitución al haber sido privado indebidamente de libertad y el art. 18 de la misma al aplicársele indebidamente una sanción que supone una degradación frente a sus compañeros y una falta de respetabilidad ante el personal subordinado.

El Tribunal Militar Territorial Tercero, tras los trámites oportunos dictó Sentencia con fecha 25 de junio de 1990 , en la que estimando el recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Capitán de la Guardia Civil señor Federico declaró no ser conforme a derecho la resolución del Comandante Jefe del 41.° Sector (Barcelona) de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de fecha 7 de junio de 1989, por infracción del art. 17.1 de la Constitución, anulando dicha resolución y ordenando que se hiciera desaparecer de la documentación del actor la anotación de la sanción de cuatro días de arresto que en la resolución anulada se le impuso.

Contra dicha Sentencia el ilustrísimo señor Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, interpuso recurso de casación formalizándolo por escrito de 5 de octubre de 1990, articulándolo en un solo motivo al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 503.2 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por aplicación indebida de los arts. 453.3 y 518 de la Ley Procesal Militar , y del art. 8.° de la Ley Disciplinaria Militar , ya que tales preceptos se aplican en la esfera de la legislación ordinaria y no de los derechos fundamentales, pues lo que ha hecho el Tribunal es pronunciarse sobre la correcta o incorrecta aplicación del art. 8.° de la Ley Disciplinaria Militar .

Del recurso de casación interpuesto se dio vista al excelentísimo señor Fiscal Togado a los efectos del art. 1.709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el apartado c) del 502 de la Ley Procesal Militar, evacuando el trámite dicho Ministerio Fiscal con la fórmula de "visto" y la petición de que se le tuviera por personado y parte, tras lo cual se admitió a trámite el recurso en su único motivo y se entregaron las cuestiones sucesivamente a las partes para instrucción, señalándose para la vista el día 9 del corriente mes en que ha tenido lugar, informando en primer lugar el ilustrísimo señor Abogado del Estado para sostener el recurso formulado, interviniendo a continuación la Letrada doña María Dolores Sedano Esteve, oponiéndose al recurso en cuanto al fondo, además de alegar que debió ser inadmitido a trámite, solicitando en todo caso la confirmación de la Sentencia recurrida, y por último el excelentísimo señor Fiscal Togado que se pronunció en favor de la estimación del recurso y consiguiente casación de la Sentencia de instancia, con confirmación de la sanción disciplinaria recurrida. El recurso quedó visto para Sentencia, deliberándose y resolviendo en el sentido que seguidamente se expresa.

Fundamentos de Derecho

Respecto a la alegación hecha en el acto de la vista por la Letrada de la parte recurrida, sobre la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el ilustrísimo señor Abogado del Estado, por entender se ha incumplido el art. 503 en relación con el 478, ambos de la Ley Procesal Militar , es de señalar que el mencionado art. 503 se refiere a dos clases distintas de resoluciones recurribles en casación ante esta Sala, unas son las Sentencias dictadas por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central o por un Tribunal Militar Territorial, respecto a las cuales no se exigen más trámites que los señalados en los arts. 1.691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otras son los Autos a que se refiere el art. 478 de la Ley Procesal Militar , que es cuando, como dicho precepto expresa, se requiere la previa interposición del recurso de súplica, cuya omisión denunció la Letrada informante. Como en el caso de estos Autos la resolución recurrida no era un Auto de inadmisión de un recurso contencioso- disciplinario militar, sino una Sentencia resolutoria del recurso, no existe necesidad, ni siquiera posibilidad del recurso de súplica que la parte recurrida mencionó.

Pasando ya al estudio del motivo único de casación interpuesto por aplicación indebida de los arts. 453.3 y 518 de la Ley Procesal Militar y del art. 8.° de la Ley Disciplinaria Militar , fundamentándolo el recurrente en que la Sentencia recurrida se ha pronunciado sobre una cuestión propia de legalidad ordinaria, excluida del ámbito del recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario, como el que ha dado lugar a estas actuaciones, bueno será recordar la doctrina de esta Sala expuesta en las Sentencias, entre otras, de 1, 11 y 29 de octubre del pasado año 1990, conforme a las cuales, si bien es cierto que no toda supuesta infracción de legalidad ordinaria puede traerse a examen en este procedimiento especial, no lo es menos, que cuando la cuestión de legalidad ordinaria va indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales que se denuncia en el procedimiento preferente y sumario, pasa a formar parte de lo que se ha denominado "bloque de constitucionalidad" y entonces debe examinarse si ha vulnerado o no la legislación ordinaria, como medio para dilucidar el respeto o conculcación del derecho fundamental controvertido.

La primera cuestión a dilucidar es la alegación tanto del Abogado del Estado como delMinisterio Fiscal, que apoyó el recurso, en el acto de la vista, de que, como el recurrente ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, en su demanda sólo invocó como infringidos los arts. 17, 18 y 24 de la Constitución, el Tribunal de instancia, al no haber hecho uso de la facultad que le concede el párrafo 2° del art. 470 de la Ley Procesal Militar , para exponer ante las partes, la posible existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso, no podía basar su Sentencia en la infracción del principio de legalidad contenido en el art. 25.1 de la Constitución no invocado expresamente en la demanda. Pero esta alegación no es atendible, pues si bien el art. 470 de la Ley Procesal Militar en su párrafo 1 .°, efectivamente expresa que la Jurisdicción Militar, en materia contencioso- disciplinaria juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, tal precepto debe ser interpretado a la luz de la doctrina, ya reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la cual la invocación de los derechos cuya reparación o preservación se pide, no requiere mencionar de forma expresa el precepto supuestamente vulnerado, ni tampoco su contenido literal, porque lo importante son los términos reales en que estaba planteado el debate procesal.

En el caso de Autos no hubo cita expresa del art. 25.1 de la Constitución, pero el recurrente, sí fundaba su pretensión no sólo en la falta de competencia del órgano sancionador y de la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad y al honor, sino en la inexistencia de la infracción por la que se le había sancionado, y ello que en definitiva supone una denuncia del principio de tipicidad del injusto administrativo, permitía al Tribunal el examen de si se había infringido o no el principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de nuestra Carta Magna.

De Autos aparece demostrado y así lo tiene en cuenta la Sentencia recurrida, que cuando el sancionado Capitán don Federico remitió el segundo recurso que equivocadamente estimaba procedente, al señor Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación de Tráfico (Barcelona) de la Guardia Civil, dicho Capitán estaba al frente del 41.° Sector en el que prestaba sus servicios, por ausencia reglamentaria del Comandante-Jefe del mismo y por consiguiente su superior inmediato era el Teniente Coronel al que remitió el recurso. Independientemente de que el segundo recurso que pretendía utilizar el recurrente no fuera admisible, pues como claramente se desprende del art. 51 de la Ley Disciplinaria Militar , sólo cabe el mismo cuando la resolución del primer recurso interpuesto contra la sanción haya correspondido a un mando de rango inferior a Jefe o Comandante de Cuerpo o Unidad independiente, pero no cuando el que resuelve el recurso lo es, como lo era en el caso de Autos, el Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación de Tráfico de la Guardia Civil, según reconocía el propio sancionado en su demanda ante el Tribunal Militar Territorial Tercero. Independientemente, repetimos, de la procedencia o no de este segundo recurso, lo cierto es que el Comandante-Jefe del 41.° Sector, al enterarse de que el Capitán señor Federico había cursado ese recurso, le sancionó única y exclusivamente, según consta en los Autos, por haberlo cursado sin seguir el trámite reglamentario.

Si como queda dicho no existió vulneración del conducto reglamentario, es evidente que la infracción imputada es inexistente y, por tanto, como bien dice la Sentencia recurrida, el principio de legalidad punitivo no ha sido observado, sin que tampoco quepa entender que la interposición equivocada de un recurso esté tipificada como infracción reglamentaria.

En el derecho sancionador, penal o disciplinario hay un derecho fundamental que ha de ser indefectiblemente observado, el de legalidad, que viene reflejado básicamente en dos artículos de nuestra Constitución, el art. 9 .° que contiene una proclamación genérica y el art. 25.1 , que viene a concretarlo en su triple aspecto de legalidad de la infracción, legalidad de la sanción y legalidad en la atribución de potestad.

Una prolongación del principio de legalidad, con su misma trascendencia constitucional, es el denominado principio de tipicidad que afecta a la delimitación, concreción y determinación, tanto de la infracción como de la sanción, hallándose inequívocamente contenido en el art. 25.1 de la Constitución.

Si como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 42/1987 el principio de legalidad tiene un alcance absoluto y refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en los ámbitos penal y disciplinario y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, la inexistencia, o más claramente expresado, la no comisión por el sujeto sancionado, de la ilícita conducta que se le imputa, conculca el derecho fundamental reconocido en el tantas veces repetido art. 25.1 de la Constitución Española, y ello ha de dar lugar a la anulación de la sanción recurrida y consiguientemente la desestimación del recurso de casación interpuesto por el ilustrísimo señor Abogado del Estado.

Sin embargo, al no compartir esta Sala totalmente el criterio sostenido por el Tribunal a quo en elpárrafo último del fundamento jurídico segundo de su Sentencia de que la vulneración del art. 25.1 ha supuesto por este solo hecho la vulneración también del art. 17.1 de la Constitución, conviene puntualizar que como ya hemos dicho repetidamente a partir de la Sentencia de 1 de octubre de 1990, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre en su conocida Sentencia de 8 de junio de 1976 , denominada del caso Engel, el arresto domiciliario a que se refiere el art. 14 de la Ley de Régimen Disciplinario , no supone una privación de libertad, sino como textualmente dice dicho artículo una restricción de la misma que no implica una privación del derecho a la libertad que proclama el art. 17 de nuestra Constitución. De ahí que si lo infringido y conculcado son los principios de legalidad y tipicidad que como derechos fundamenta- les están regulados en el art. 25.1 del texto constitucional , su vulneración es lo que origina y produce la nulidad de la sanción disciplinaria, sin que ello haya de repercutir necesariamente en el derecho fundamental del art. 17.1 .

Además, no debemos pasar por alto una cuestión no alegada por ninguna de las partes, ni mencionada por la Sentencia recurrida, aunque sólo fuera obiter dicta, que es la referente a los términos y alcance de la sanción impuesta al Capitán recurrente. La resolución sancionadora de 7 de junio de 1989, le impone la sanción de "cuatro días de arresto a cumplir en su domicilio, con perjuicio del servicio" y en la orden que el Comandante Jefe del Sector le dirige el mismo día, se concreta que "debe entregar el mando del Subsector a quien por Ordenanza le corresponda, permaneciendo en su domicilio hasta el cumplimiento de la sanción impuesta".

El art. 14 de la Ley Disciplinaria especifica que el sancionado con arresto de uno a treinta días podrá participar en las actividades de su Unidad, permaneciendo el resto del tiempo en su domicilio o en el lugar de la Unidad, Buque, Base, Acuartelamiento o Establecimiento que se le hubiera señalado. El verbo "podrá" que la Ley utiliza, no significa que esa participación en las actividades propias de su cargo o empleo sea meramente potestativa y menos que atribuya al sancionador la posibilidad de suprimirla, sino que el sancionado está facultado y obligado a continuar participando, de modo que el arresto sólo afecta al tiempo que esté libre de servicio.

Al imponerse un arresto de cuatro días con perjuicio del servicio, la autoridad sancionadora, ha infringido el principio de legalidad, estableciendo una pena más allá de los términos en que está legalmente regulado.

Por último cabe añadir, aunque este pronunciamiento no pueda servir de base a nuestra decisión al no haber sido debatido en Autos, que si la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mencionada, al declarar que los arrestos leves domiciliarios no son privaciones de libertad sino restricciones que no contravienen el derecho a la libertad del párrafo 1 del art. 5.° del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, ha tenido en cuenta que el militar arrestado no está excluido de la realización de sus deberes; de imponérsele esa exclusión, cómo en el caso de Autos, y subsiguiente obligación de no abandonar para nada el lugar del arresto, podría llegarse a la conclusión de que no se trata ya de una simple restricción de libertad, sino más bien de una privación de la misma, que como no prevista en la Ley daría lugar a la violación del art. 17.1 de nuestra Ley fundamental.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por el ilustrísimo señor Abogado del Estado contra la Sentencia dictada el 25 de junio de 1990 por el Tribunal Militar Territorial Tercero en el recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario núm. 5/1989, cuya Sentencia se confirma y en consecuencia

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el ilustrísimo señor Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el 25 de junio en recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario seguido ante dicho Tribunal con el núm. 5/1989, cuya Sentencia declaramos firme. Remítase al Tribunal de Instancia las actuaciones enviadas en su día con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez.- Arturo Gimeno Amiguet.- Baltasar Rodríguez.- José Luis Fernández.- Francisco Javier Sánchez del Río.- Rubricados.