STS, 16 de Mayo de 1991

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Sant Boi de Llobregat, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos por doña Edurne , contra don Gonzalo y contra la Comunidad de propiedad horizontal de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans.

Por la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, y terminó suplicando al Juzgado que en su día se dictara sentencia por la que estimando lademanda en todas sus partes, se sentasen los pronunciamientos siguientes: a) Que se declarase la libertad del predio propiedad de la actora descrito en el hecho primero de la demanda, de la pretendida servidumbre referida también en el hecho quinto de la demanda, aparcibiendo en su consecuencia a los demandados para que en lo sucesivo se abstuvieran de pertubar el derecho de dominio de la actora, con el uso de servidumbre que no existía, y en su consecuencia se condenase a los mismos a que cerrasen con obra permanente, la obra situada en la pared medianera del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , colindante con el predio propiedad de la actora, sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , de dicha localidad de Viladecans b) Que se condenase al codemandado don Gonzalo , para que cesase en detentación u ocupación, que sin título alguno, realizaba sobre el patio de la finca propiedad de la actora, sita en la localidad de Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , y en su consecuencia a que retirase cuantos enseres y piezas metálicas que ocupaban dicho patio, con apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere dentro del término legal c) Condenar a los codemandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos de Derecho, d) Condenar a las costas del procedimiento a los codemandados por su evidente temeridad.

Admitida a trámite la demanda, la parte demandada la contestó, alegando cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación al caso, para terminar con la súplica de que se dictase sentencia por la que desestimando la demanda formulada en todas sus partes, se absolviese de la misma a los demandados, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe.

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de febrero de 1987 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de doña Edurne , contra don Gonzalo y, contra la Comunidad de propiedad horizontal de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, debo declarar y declaro la libertad del predio propiedad de la actora, descrito en la demanda, de la pretendida servidumbre reflejada en el hecho quinto de la demanda, apercibiendo en su consecuencia a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de perturbar el derecho de dominio de la demandante, con el uso de tal servidumbre, que aquí se declara inexistente, condenando a los mismos a que cierren con obra permanente, la puerta situada en la pared medianera del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, sito en Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , colindante con el predio propiedad de la actora; asimismo debo condenar y condeno al codemandado Gonzalo , a que cese en la detentación u ocupación que sin título alguno, realiza sobre el patio de la finca propiedad de la demandante, sito en el núm. NUM001 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, y en consecuencia le condeno a que retire cuantos enseres y piezas metálicas ocupan dicho patio, con apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere; ello sin hacer especial declaración de condena de las costas de la presente instancia procedimental.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia en fecha 22 de febrero de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Gonzalo y la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Viladecans contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Boi de Llobregat en fecha 3 de febrero de 1987 debemos revocar y revocamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos y en su consecuencia desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Edurne contra los expresados demandados debemos absolver y absolvemos a los mismos de los pedimentos contra ellos formulados. Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.»

Por el Procurador de los Tribunales don Carlos J. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de doña Edurne , se formalizó recurso de casación, que fundó en los siguientes motivos:

1. Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. AI amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, por aplicación indebida del art. 541 del Código Civil, y jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 27 de septiembre de 1984, 21 de noviembre de 1985, 6 de diciembre de 1985 y 30 de octubre de 1959.

3. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, por no aplicación del art. 348 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 3 de junio de 1964, 12 de jumo de 1976, 12 de junio de1982, 29 de mayo de 1965, 10 de julio de 1969 y 1 de julio de 1967.

4. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 365 Se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 9 de mayo en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez.

Fundamentos de Derecho

A fines de decidir en orden al recurso de casación de que se trata, un orden lógico requiere examinar primeramente el motivo cuarto y seguidamente los primero, segundo y tercero, y con relación a todos ellos es de establecer que la sentencia recurrida reconoce como aspectos fácticos que la demandante, ahora recurrente, doña Edurne , mediante escritura pública de compraventa de 21 de julio de 1949, adquirió de don Jose Carlos una porción de terreno edificable sito en el término municipal de Viladecans, que formó la finca registral núm. NUM002 , inscrita al folio NUM003 , tomo NUM004 y NUM005 , así como que de dicha finca matriz en fecha 7 de octubre de 1971 la mencionada demandante practicó la segregación de una porción de terreno de 414,41 metros cuadrados, del cual había vendido la participación indivisa del 79,5 por 100 a don Fernando , mediante escritura pública otorgada en Hospitalet el día 7 de junio de 1971, causando la inscripción primera de la finca NUM006 , al folio NUM007 del tomo NUM008 , libro NUM009 , de Viladecans, y sobre dicho valor segregado se llevó a cabo, a expensas de sus titulares, la construcción de la casa señalada con el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, en la participación que les correspondía el 20,50 por 100 doña Edurne y el 79,50 por 100 don Fernando y en fecha 7 de junio de 1971, mediante escritura pública, se efectuó la declaración de obra nueva de la referida casa núm. NUM000 , dividiéndose la misma en régimen de propiedad horizontal, cesando en el estado de división en que se encontraban, adjudicándose a los fines resultantes, correspondiendo al precitado don Fernando , entre otros, la finca núm. NUM010 , que constituía el departamento núm. 1, tienda primera de la casa núm. NUM000 de la indicada calle de DIRECCION000 , de Viladecans, que consta de tienda, aseo y patio, ocupando una superficie útil de 131 metros cuadrados, lindante al frente Norte con la expresada calle, al fondo Sur con don Eusebio y doña Cecilia , a la derecha entrando Oeste con el resto de la finca de que procede de doña Edurne y a la izquierda Este con pasillo de entrada, caja de escalera y tienda, y cuya casa núm. NUM000 fue construida a lo largo de 1970 y parte de 1971 y durante esa construcción se abrió una puerta en la medianera de tal casa que comunica con el patio de la finca núm. NUM001 colindante, concretamente en la parte del local bajo primera que fue adjudicado a don Fernando como finca núm. NUM010 , y en fecha 12 de julio de 1971 el demandado, ahora recurrido, don Gonzalo , hijo de la invocada demandante, ahora recurrente, adquirió el tan citado don Fernando el descrito departamento núm. 1, o tienda primera, de la meritada casa núm. NUM000 , otorgándose escritura pública de dicha operación el 23 de febrero de 1978, sin que por el mismo propietario se haya alterado la configuración del local adquirido.

Con relación al motivo cuarto, formulado, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada infracción del art. 539, por no aplicación, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia con él relacionada, es de tener en cuenta, en lo referente al citado motivo cuarto, que, en contra de lo apreciado por la recurrente doña Edurne , la Sala sentenciadora de instancia en modo alguno infringe el precitado art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de una parte porque, como tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 1961 y 31 de octubre de 1983 , el recurso de casación sólo procede contra el fallo y no contra los fundamentos de la sentencia recurrida, y, de otra parte, cual ponen de manifiesto las Sentencias de 4 de marzo, 4 de noviembre, 7 y 18 de diciembre de 1982 y 25 de abril, 27 de junio, 12 de julio y 29 de septiembre de 1983 , en términos generales las sentencias absolutorias y esa naturaleza tiene la de que se trata no pueden ser tachadas de incongruentes, por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, y más si se considera, como en el presente caso ocurre, que al ser desestimada en la sentencia recurrida en su integridad la demanda iniciadora del juicio de que se trata, y en consecuencia el pedimento A) de su súplica, encaminado a que se declare la libertad del predio propiedad de la demandante, descrito en el hecho primero de dicha demanda, de la pretendida servidumbre referida también en el hecho quinto de la demanda, apercibiendo a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de perturbar el derecho de dominio de la mencionada demandante, con el uso de servidumbre que no existe, y en su consecuencia se condene a los mismos a que cierren con obra permanente la puerta situada en la pared medianera del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , colindante con el predio propiedad de la tan repetida demandante, sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , de dicha localidad de Viladecans, implícitamente determina, aun sin nominarlo expresamente, la también desestimación del pedimento B) de la referida súplica de demanda, encaminado a la declaración de condena al codemandado don Gonzalo , para que cese en la detentación u ocupación, que, sin títuloalguno, realiza sobre el patio de la finca propiedad de la demandante, sita en la localidad de Viladecans, núm. NUM001 , y, en su consecuencia, que retire cuantos enseres y piezas metálicas que ocupan dicho patio, con apercibimiento de lanzamiento, si no lo hiciere dentro del término legal, como lógica consecuencia de que negado el antecedente inexistencia de servidumbre por reconocimiento de su existencia, implícitamente se niega el consiguiente cese de detentación u ocupación inherente a dicha servidumbre reconocida.

Los aspectos fácticos enunciados en el precedente fundamento de Derecho primero, y concretamente la escritura de segregación de la finca registral núm. NUM006 , consistente en el solar sobre el que se construyó el edificio marcado con el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, otorgada en fecha 7 de junio de 1971, de la que trae causa la de 23 de febrero de 1978, por la que el demandado, ahora recurrente, don Gonzalo adquirió de don Fernando la finca registral núm. NUM010 , o sea el departamento o tienda primera, bajo, de la precitada calle DIRECCION000 , conducen a la estimación del primero de los motivos en que se fundamenta el recurso de casación de que se trata, formulado, al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba, en cuanto la sentencia recurrida parte del supuesto, en el orden fáctico, de establecer que la puerta en cuestión, que se pretende como signo aparente de servidumbre, fuese abierta con anterioridad a separarse la propiedad de las fincas NUM001 y NUM000 de la precitada calle DIRECCION000 , de Viladecans, puesto que resulta acreditado que cuando se procedió a la apertura de tal puerta ya estaba separada de la propiedad de dichas fincas, pues la núm. NUM001 en tal momento pertenecía en exclusiva a doña Edurne y la NUM000 en régimen de propiedad entre ésta y don Fernando , de quien la adquirió posteriormente don Gonzalo .

La indicada circunstancia de que al tiempo de abrirse la puerta tan citada en la calle núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , el que se pretenda por el demandado, ahora recurrido, don Gonzalo , hubiese sido construida después de haberse segregado tal finca, formando cotitularidad dominical privativa entre la demandante, ahora recurrente, doña Edurne en un 20,50 por 100 y don Fernando en un 79,50 por 100, de la núm. NUM001 de la misma calle, propiedad exclusiva de la mencionada doña Edurne , lleva a la admisión del motivo segundo, formulado, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con base en infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia, por aplicación indebida del art. 541 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias de que la recurrente hace cita, porque requiriendo la aplicación de este precepto, según se deduce de su contenido, la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, determinante de que si se enajenare una se considerará como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura, falta en el presente caso el indicado esencial presupuesto para que se considere constituida servidumbre con apoyo en dicho art. 541 del Código Civil, denominada del padre de familia, puesto que, como queda indicado, cuando fue creado el pretendido signo aparente de servidumbre, consistente en la puerta abierta en la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, ésta estaba disgregada, en el ámbito dominical, de la colindante núm. NUM001 de la misma calle, en cuyo favor se aduce existe tal servidumbre, lo que determina que tal signo puerta aludida no fue establecido cuando las referidas fincas NUM001 y NUM000 formaban una unidad, cual exige la aplicación del meritado art. 541, sino cuando ya habrán sido separadas, y por tanto no puede generar servidumbre con base en tal precepto, porque, según tiene declarado esta Sala en Sentencias de 5 de abril de 1906, 6 de enero de 1932, 10 de abril y 17 de diciembre de 1954 , el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sí que también, como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, circunstancia indispensable que no se da en este caso, dado que ya queda dicho que cuando se procedió a abrir la puerta de que se viene haciendo mención en la finca núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , que se pretende predio dominante, ya estaba desintegrada de la colindante núm. NUM011 de la misma calle, y en consecuencia ya no formaba el aspecto unitario dominical que demanda la aplicación del tan mencionado art. 541 del Código Civil.

También es de acoger el motivo tercero, que la recurrente formula, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del art. 348 del Código Civil, toda vez que si, conforme a lo razonado en los precedentes fundamentos de Derecho segundo y tercero, no es de reconocer, en contra de lo apreciado por la Sala sentenciadora de instancia, la inexistencia de la servidumbre pretendida con base en el art. 541 del referido cuerpo legal sustantivo, claro es que se produce la consecuencia, emanante del indicado art. 348, de libertad del predio pretendido sirviente, núm. NUM000de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, el codemandado, ahora recurrido, que pretende tener tal servidumbre a su favor y que le es negada, deba cesar en la detentación u ocupación que realiza sobre el patio de la finca núm. NUM001 de la calle DIRECCION000 , de Viladecans, que se pretende predio sirviente, así como a retirar cuantos enseres y piezas metálicas que ocupan dicho patio, dado que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en Sentencias de 3 de marzo de 1902, 10 de junio de 1904, 15 de noviembre de 1910, 19 de febrero de 1912, 3 de marzo de 1927, 15 de noviembre de 1929, 9 de enero de 1930, 4 de marzo de 1933 y 11 de octubre de 1988 , toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario.

En consecuencia, por estimación de los motivos primero, segundo y tercero, es de declarar haber lugar al recurso, y resolver lo correspondiente dentro de los términos en que aparece planteado el debate, de conformidad con lo prevenido en el núm. 3 del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que ha de ser en el sentido de total estimación de la demanda rectora del juicio de que se trata, en virtud de los razonamientos precedentemente expresados y que se dan aquí por reproducidos.

En cuanto a costas, al producirse la estimación íntegra de la demanda, es de imponerlas a los demandados las causadas en fase procesal de primera instancia, a tenor de lo prevenido en el párrafo 1.º del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin hacer especial declaración en orden a las producidas en segunda instancia, al no haberse producido en ella la confirmación o agravación de la sentencia de primera instancia, en aplicación, a sensu contrario, de lo normado en el art. 710 de la referida Ley de trámites civil y la disparidad producida entre las sentencias dictadas en ambas instancias; y en lo referente a las del recurso de casación, cada parte satisfará las suyas; y todo ello según previene el núm. 4 del art. 1.715 de la mencionada Ley procesal civil; y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido, por no ser preceptivo, al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia, según previene el párrafo 1.° del art. 1.703 de la Ley de trámites civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Se declara haber lugar, por acogida de los motivos primero, segundo y tercero en que se fundamenta, el recurso de casación interpuesto por doña Edurne contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 1989, por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las actuaciones de que se trata, y en consecuencia estimando la demanda rectora del juicio de que el mencionado recurso dimana, formulada por la precitada doña Edurne contra don Gonzalo y la Comunidad de Propiedad horizontal de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de la localidad de Viladecans, declaramos:

1. La libertad del predio propiedad de doña Edurne , descrito en el hecho primero de la referida demanda, de la pretendida servidumbre referida también en el hecho quinto de la expresada demanda, apercibiendo en su consecuencia a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de perturbar el derecho de dominio de la invocada demandante, con el uso de servidumbre que no existe, y en su consecuencia se condena a los mismos a que cierren con obra permanente la puerta situada en la pared medianera del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sito en Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , colindante con el predio propiedad de la tan citada doña Edurne sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , de dicha localidad de Viladecans.

2. Se condena al codemandado don Gonzalo , para que cese en la detentación de ocupación, que, sin título alguno, realiza sobre el patio de la finca propiedad de la demandante doña Edurne , sita en la localidad de Viladecans, calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , y en su consecuencia a que retire cuantos enseres y piezas metálicas que ocupan dicho patio, con apercibimiento de lanzamiento, si así no lo hiciere dentro del término legal.

3. Se condena a los relacionados demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos de Derecho.

4. Se imponen a los demandados las costas causadas en fase procesal de primera instancia; no se hace especial declaración en cuanto a las producidas en segunda instancia; y en lo referente a las del recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, a los efectos procedentes, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose alefecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Jesús Marina y Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Luis Martínez Calcerrada Gómez. Antonio Fernández Rodríguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez, y Ponente que ha sido estas actuaciones, estando en la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.