STS, 20 de Abril de 1991

El Procurador don Higinio Recuenco Gómez, en nombre y representación de DIRECCION000 , de Valencia, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Valencia demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra don Carlos José , don Domingo , don Francisco , doña Eva , doña Esperanza y doña Elvira , doña Francisca y don Julián , sobre obras inconsentidas en el edificio, sito en la calle DIRECCION001 , núm. NUM000 , estableciendo los hechos yfundamentos de Derecho que constan en los autos, y terminaba suplicando que previos los trámites legales, se dictara sentencia condenando a los demandados a la demolición de las obras en los elementos comunes que se especifican en la demanda, así como a la expresa condena en costas de los demandados.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos la Procuradora doña Elena Gil Bayo en nombre y representación de don Jesús Antonio, don Domingo , don Francisco , doña Eva , doña Esperanza y doña Elvira , quien se opuso a la demanda en base a los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables y constan en los autos, con las excepciones de falta de legitimación activa, falta de acción, falta de personalidad del Procurador, defecto legal en el modo de proponer la demanda y terminaba suplicando en su día se dicte sentencia con desestimación de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora. Los demandados don Julián y doña Francisca no comparecieron en autos por lo que se les declaró en rebeldía.

Convocadas las partes para la comparecencia prevista en el art. 691 de la LEC., se celebró el día 1 de diciembre de 1987 , con el resultado que obra en autos.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden, para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Valencia dictó Sentencia en fecha 6 de junio de 1988 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , de Valencia, contra Carlos José , Domingo , Francisco , Eva , Esperanza y Elvira , y contra Francisca y Julián , debo condenarles y les condeno a que restituyan a su original estado el patio interior objeto de autos, dejando en idéntica situación el recayente a la otra vivienda del primer piso, demoliendo para ello el cubrimiento y cerramiento realizado, y dejando el suelo del patio a ras del otro, sin hueco de comunicación con el bajo, ni chimenea, y asimismo, a que desprendan y quiten de la pared la chimenea de tubo adosado. Asimismo impongo a las demandadas las costas del juicio.»

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia en fecha 11 de abril de 1989 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos José , don Domingo , don Francisco , doña Eva , doña Esperanza y doña Elvira , contra el Auto de fecha 28 de diciembre de 1987, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Valencia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución; y con estimación parcial del recurso de apelación formulado por dicha parte contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 1988, del citado Juzgado, debemos revocar parcialmente ésta, en cuanto al pronunciamiento en ella contenido relativo a costas, de las que no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. Notifíquese esta sentencia a la parte apelada incomparecida en esta alzada en la forma legal correspondiente.»

El Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Domingo , Carlos José , Elvira , Francisco , Eva y Esperanza , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Del núm. 3 del art. 1.692 de la LEC., por infracción de normas que rigen los actos procesales. Se denuncia infringido el art. 693, reglas 3.a y 4.º de la LEC. 2.° Del núm. 4 de la LEC., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3." Del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia de aplicación para resolver las cuestiones sometidas a debate.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de la vista el día 9 de abril de 1991.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La DIRECCION000 , presentó demanda contra los hermanos don Carlos José , don Domingo , doña Elvira , don Francisco , doña Eva y doña Esperanza , como propietarios del piso NUM001 .º C y contra sus padres don Julián y doña Francisca , como usufructuarios vitalicios del bajo comercial, cuya nuda propiedad correspondía a sus expresados hijos, siendo el ocupante de vivienda y local don Carlos José , por realización de obras en elementos comunes; a dicha demanda se acompañó el oportuno poder para Procuradores otorgado por quien dijo ser Presidente de la Comunidad don Manuel , que afirmó estar"especialmente facultado para este acto en virtud de Junta General Ordinaria de dicha Comunidad, celebrada el 16 de octubre de 1986, según me acredita -afirma el Notario- con certificación expedida en Valencia, el 18 de noviembre del año en curso (1986) por don José , Administrador de dicha Comunidad, con el Visto Bueno del Presidente, el aquí compareciente, cuyas firmas conozco y considero legítimas, y cuya certificación dejo unida a esta matriz, formando parte integrante de la misma y para insertar en sus copias»; tal certificación expresa que aparece un acuerdo adoptado en sesión celebrada el 16 de octubre de 1986, que literalmente dice así: "ante la eventualidad de que, en su caso, pudieran plantearse asuntos que por afectar a los derechos e intereses en esa Comunidad pudieran determinar la necesidad o simplemente la conveniencia de una dirección jurídica y representación procesal; se faculta al Presidente don Manuel , y sucesivos, para que en nombre de la misma, libremente pueda formalizar, ante Notario, poderes de representación procesal en favor de los Procuradores y Letrados que estime idóneos» -aparecen las firmas del administrador y VB. del Presidente-.Contestaron la demanda los hermanos antes aludidos y opusieron: excepción de falta de legitimación activa, por falta de acuerdo específico de la Junta de Propietarios para proceder contra los demandados pretendiendo lo postulado en la demanda, lo que consideran imprescindible "como requisito de procedibilidad», que afecta a la legitimación activa de la parte actora; ad cautela, falta de acción, que también considera "requisito de procedibilidad o nacimiento de la propia acción»; falta de personalidad del Procurador, por idénticas razones; y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por interesarse la condena de todos, sin ninguna especificación; también se oponían respecto al fondo, pero sin cita de precepto legal alguno en la fundamentación jurídica. El Juzgado convocó a la comparecencia prevista en el art. 691 de la LEC. y en ella permitió que la parte actora pudiera pronunciarse sucintamente sobre las excepciones alegadas, lo que hizo, solicitando, además cautelarmente, que, de estimarse como subsanable la falta de acuerdo de la Junta, se tuviese en cuenta lo establecido en el art. 693 ; la parte demandada manifestó que, conforme a los arts. 533, 537, 670 y 701 de la LEC. no era momento procesal para contestar a las excepciones y que ninguno de los defectos aludidos eran subsanables en cuanto que afectaba "a defectos de capacidad de las partes, y no a defectos formales atinentes exclusivamente a las formalidades del proceso». El Juez se reservó resolver en proveído aparte sobre el carácter subsanable o no de los defectos invocados y, por providencia de 14 de diciembre de 1987, concedió a la actora diez días para que aportase el acuerdo de la Junta de Propietarios a que se referían los demandados, que recurrieron en reposición, afirmando que el acuerdo para proceder procesalmente contra ellos no era "presupuesto o requisito del proceso», ni "defecto o falta subsanable», insistiendo en la infracción de los artículos citados en la comparecencia y que se trataba de una cuestión de fondo; desestimado el recurso por Auto de 28 de diciembre de 1987 , la parte actora presentó certificación del libro de actas en el que aparece que, en la de 14 de octubre de 1985, se recogía literalmente que "vanos propietarios presentaron su queja por las molestias que origina la academia, así como que ha tapado con obra el desanudo, acordándose dirigirle carta certificada con acuse de recibo para que proceda a su demolición, y si en un plazo máximo de quince días no lo soluciona, entregar el asunto al Letrado, para que entienda del mismo»; los demandados anunciaron recurso de apelación contra el Auto de 28 de diciembre de 1987 (art. 703 de la LEC). El Juzgado dictó sentencia acogiendo parcialmente la demanda, después de señalar que se había cubierto el vuelo del patio interior casi la segunda planta, construyéndose una escalera desde el suelo del patio a dicha primera planta por el volumen que ocupaba el patio interior, que había sufrido cerramiento absoluto, y que del techo del cerramiento salía una chimenea de la que, a su vez, salía un tubo que se adosaba a la pared, ascendiendo hasta rebasar en casi tres metros la rasante de la terraza, si bien no se había probado que los demandados hubieran conectado extracción de humos al zum de ventilación por lo que sólo condenó a la restitución del patio a su estado original, imponiendo las costas a los demandados. Apelada la sentencia, no se reprodujo la apelación contra el auto, pero la Audiencia, después de entrar a conocer sobre tal extremo, a pesar de ello, confirmó la sentencia del Juzgado, salvo en la imposición 290 de costas. Contra la Sentencia de la Audiencia, dictada en 11 de abril de 1989 , se interpuso por los hermanos Francisco Elvira Carlos José Esperanza Eva Domingo recurso de casación y después de formulado se presentó escrito acompañando documentos que se mandaron unir a los autos, sin perjuicio de la valoración que pudiera concedérseles.

El art. 1.724 admite que con el escrito de interposición del recurso, pero no después, se presenten documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 506 de la LEC. Tal facultad, ya calificada de anómala por esta Sala, dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, no permite introducir hechos nuevos que varíen el objeto litigioso, que ha de quedar determinado en los escritos de alegaciones y hoy en la comparecencia prevista en los arts. 691 y siguientes, pero nunca en trámites de conclusiones, doctrina inconcusa que procede aplicar al supuesto que nos ocupa, en el que, si bien se negó por los demandados la existencia de acuerdo de la Junta de Propietarios concediendo autorización para ejercitar la pretensión procesal al Presidente, en ningún momento oportuno se trató de la validez formal de dichas juntas, todo lo cual obliga a prescindir de tales aspectos y, por supuesto, de los documentos introducidos en momento procesal inhábil, ya que ha de tomarse la relación jurídica controvertida tal como quedó configurada en la ocasión pertinente.

El motivo segundo se ampara procesalmente en el núm. 4 del art. 1.692 de la LEC. y denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Para acreditar la falta de legitimación del Presidente se cita el acta de la Junta de Propietarios de 16 de octubre de 1986, alegando que el acuerdo que ha quedado transcrito en el primer fundamento jurídico de esta resolución se adoptó en el apartado de "ruegos y preguntas», así como su falta de ratificación en la Junta de 26 de enero de 1988, mezclándose con la cita de los arts. 1.727 y 1.892 del Código Civil , que privan de efectos, dice, a la actuación del Presidente. El defecto legal en el modo de proponer la demanda se desprende de haber demandado a propietarios y usufructuarios, cualidades que nacen de las propias escrituras de adquisición. La legalidad de ciertas obras, cual la chimenea, de las propias Ordenanzas Municipales y de la facultad de utilizar elementos comunes sin perjudicar al resto de los comuneros. Finalmente, acusa defecto en la convocatoria de las Juntas, por ser común la citación para la primera y segunda Convocatoria, señalando media hora de diferencia entre las mismas. Tan confuso motivo ha de ser desestimado, por cuanto: a) mezcla cuestiones de hecho y Derecho; b) trata de convertir la casación en una tercera instancia; c) los documentos que cita fueron examinados por la Audiencia, que acepta los razonamientos del Juzgado, de tal manera que lo atacado es su valoración jurídica, impropia de este cauce, y no el error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones opuestas, subjetivas e interesadas, como si le perteneciesen las potestades que corresponden al órgano jurisdiccional; d) hace supuesto de la cuestión para obtener esas conclusiones; e) introduce materias ajenas al objeto del litigio (defectos formales de las Juntas), y f) en el acto de la vista trata de buscar apoyo en los documentos aportados extemporáneamente.

El motivo primero denuncia la infracción de las reglas tercera y cuarta del art. 693 de la LEC, por concederse contestar a las excepciones y por conceder diez días para aportar la acreditación del acuerdo de la Junta, que considera requisito insubsanable, aunque reconoce la cualidad de Presidente de la Comunidad concurrente en quien otorgó los poderes. También ha de decaer porque: a) En la contestación a la demanda se confunden y entremezclan cuestiones relativas a la personalidad, carácter, representación y legitimación, cuestiones que afectan al fondo y a la forma, a la capacidad para ser parte, a la jurídico-procesal y a la acción, olvidando además que la actuación representativa del Presidente de la Comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la Comunidad, arts. 12 y 13.5 de la LPH . (Sentencias de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio, y 29 de septiembre , todas de 1989), sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquél de responder de su gestión (Sentencias de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ). b) El hecho de que el art. 12 de la LPH . confiera al Presidente de la Comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario -y el presidente lo es pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes, y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma (Sentencia de 7 de diciembre de 1987 ). c) Los acuerdos de la Junta son ejecutivos mientras no se impugnen, y al tiempo del litigio (perpetuado jurisdictionis) no se habían impugnado, d) Cuanto ha quedado transcrito de las Juntas de 14 de octubre de 1985 y 16 de octubre de 1986 implica autorización de la Junta para actuar, pues no otro sentido puede atribuirse a conceder "poder de representación procesal en favor de Procuradores y Letrados», ni el pasar las actuaciones a éste, caso de no demolerse lo realizado en elemento común, e) Que los patios son elementos comunes se desprende de la Ley (396.1 del Código Civil ) y para que los elementos comunes que lo sean por esencia o naturaleza puedan dejar de serlo al transformarse en partes privativas se requiere que la Comunidad acuerde por unanimidad su desafectación en Junta de Propietarios (Sentencia de 5 de junio de 1989 ), lo que no excluye que el mero uso del patio pueda ser atribuido a la vivienda o local de la planta baja, sin menoscabo de su carácter y sin obstar a los demás condóminos, y por ello no se pueden realizar obras en él sin previo acuerdo unánime de la Junta (Sentencias de 2 de enero de 1980, 10 de abril de 1981 y 20 de marzo de 1984, que se citan en la de 17 de julio de 1987 ). f) Las reglas 3.a y 4.a del art. 693 de la LEC. permiten salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso, y para ello lógico es que se pueda contestar a las excepciones planteadas, hasta ese momento desconocidas, ocurriendo que el recurrente califica de presupuesto procesal o cuestión de fondo con gran confusionismo, contradiciéndose en sus escritos y prescindiendo incluso de que la prueba de la concurrencia del requisito cuya falta denuncia se podía salvar en período de prueba, por no ser de aquellos en que la parte interesada funda su derecho, que no alcanza a los que se presentan para destruir la excepción de impersonalidad del actor, defecto subsanable en cualquier momento del proceso, según reiterado esta Sala, siendo la afirmación de que las excepciones sólo pueden combatirse en trámite de conclusiones afirmación gratuita de los recurrentes, dada la reacción y formalidad de la comparecencia prevista en los arts. 691 y siguientes de la LEC.

El último motivo, tercero de los formulados, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC. insiste sobre la necesidad de un acuerdo previo de la Junta para proceder, lo que ya se ha dicho existe, necesidad de que la cuestión se encuentre en los puntos a tratar en el orden del día (insiste en lo dispuesto en la Sentencia de 9 de octubre de 1987 , con olvido de que se refiere a un caso concreto en el que no existía apartado para "ruegos y preguntas»), y aquí se adoptó el acuerdo en "ruegos y preguntas», así como defectos en la convocatoria, por señalarse unidas la citación para la primera y la segunda, a celebrar en espacio de media hora si en la primera no se consigue el quorum (Sentencia de 9 de octubre de 1987 ), extremo este último que, si recogido en abundante jurisprudencia, fue corregido en otras, cual la de 16 de junio de 1988, según la cual nada impide que previéndose como posible el que en la Junta convocada con prioridad no pueda alcanzarse la mayoría por falta de asistencia de los propietarios, en la misma papeleta o escrito de convocatoria se unifiquen una y otra convocatoria e incluso para mayor claridad se hable de primera y segunda, mediando claro está entre una y otra cierto espacio de tiempo, mayor o menor, criterio coincidente con la nueva redacción da a la Ley, que recoge esta posibilidad y puede servir como criterio interpretativo. Por otra parte, estos aspectos constituyen cuestión nueva, no incluida en los escritos 291 rectores del proceso (demanda y contesta, pero no escrito de conclusiones), lo que obliga a que no puedan tratarse en casación, a más de que los acuerdos adoptados, mientras no se impugnen, aunque adolezcan de defectos, son válidos y ejecutables provisionalmente.

Por imperativo legal (art. 1.715 , párrafo último, de la LEC.), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a los recurrentes, con pérdida para los mismos del depósito constituido, al que se dará el destino legal, pues las sentencias de primera y segunda instancia sólo difieren en la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Domingo , don Carlos José , doña Elvira , don Francisco , doña Eva y doña Esperanza , contra la Sentencia dictada en 11 de abril de 1989, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia ; condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Teófilo Ortega Torres.-Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.