STS, 28 de Mayo de 1991

Ante la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid se ha seguido el recurso núm. 817/1986 , promovido por don Marcelino y en el que ha sido parte demandada el Insalud, sobre indemnización por daños en operación.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 21 de mayo de 1991 , en la que aparece el fallo que dice así: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado don Francisco Guardia Fernández en nombre y representación de don Marcelino , debemos declarar y declaramos nula y sin efecto la resolución del Director General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) de fecha 31 de enero de 1986, por no ser conformes a Derecho, y, asimismo, debemos declarar y declaramos el derecho del recurrente, Sr. Marcelino

, a ser indemnizados por el Instituto mencionado en la cantidad de 6.000.000 ptas., que reclama; sin especial pronunciamiento sobre costas.»

La referida Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho: «1.° Para el estudio y resolución de la problemática que se suscita en el presente recurso conviene destacar con carácter previo los siguientes elementos circunstanciales, según los mismos resultan de lo actuado en la vía administrativa y en este procedimiento contencioso: a) Doña Pilar , de 35 años de edad, esposa de don Marcelino , beneficiaría de la Seguridad Social, fue sometida a una operación quirúrgica de Colecistectomía, en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid, de la Seguridad Social, dependiente del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), la cual tuvo lugar el día 29 de noviembre de 1983. b) Después de extirpada la vesícula y en el momento de retirada del catéter, que le había sido introducido por el conducto cístico, se presentó hipo y, tras ceder éste, se produjo un importante descenso de la frecuencia cardíaca, presentándose una bradicardia, cianosis periférica e hipotensión, por lo que el anestesista procedió con rapidez, interrumpida la operación quirúrgica, a comprobar si el camino que recorría el oxígeno desde el aparato a la paciente estaba normal, comprobando la permeabilidad del tubo endotraqueal, mediante una sonda de aspiración, y su colocación que era correcta, pese a lo cual se cambió por otro, para descartar cualquier tipo de obstrucción mecánica posible, administrándose entre tanto a la paciente oxígeno mediante ventilación manual, durante seis o siete minutos que se invirtieron en las operaciones de comprobación y sustitución del tubo, reanimándola y finalizándose la cirugía, c) Como consecuencia de la parada respiratoria y de la bradicardia extrema padecida, la paciente queda en estado shock profundo, con ausencia completa de funciones corticales, debida a encefalopatía hipóxica, presentando un cuadro de gran invalidez irreversible,

d) En relación con tales hechos, se siguieron las Diligencias Previas 2.602/1984, en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Madrid, que dictó Auto, con fecha 6 de febrero de 1985 , acordando el archivo por no apreciarse que los hechos sean constitutivos de delito, cuyo Auto fue confirmado, en apelación, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de octubre de 1985, al no apreciar tampoco la existencia de actuación o conducta punible en el personal médico-sanitario que intervino en la referida operación quirúrgica, e) Con fecha 27 de diciembre de 1985, don Marcelino dirigió un escrito a la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), reclamando una indemnización que cuantifica en 6.000.000 ptas. f) Con fecha 5 de enero de 1986, falleció doña Pilar , en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid en donde se encontraba desde la desgraciada operación, g) Por resolución de fecha 31 de enero de 1986, el Director General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) desestimó la reclamación que formulara don Marcelino , lo que determinó la interposición del contencioso- administrativo que nos ocupa. 2.° En cuanto a la excepción de incompetecia de jurisdicción alegada por la representación del Instituto Nacional de la Salud, aquí demandada, entiende la Sala que procede su desestimación, por juzgar, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que el conocimiento de la presente cuestión litigiosa le viene atribuido por virtud de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el art. 3 .° b) de la misma. Es de notar, al efecto que la pretensión indemnizatoria se funda en la supuesta lesión que sufrió la esposa del recurrente al ser intervenida quirúrgicamente en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid, en la Seguridad Social, dependiente del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), como beneficiaría que era de la Seguridad Social. El Insalud, como organismo gestor de la Seguridad Social viene desarrollando la gestión de servicios públicos tanto de seguridad como de sanidad social; de ahí que deba entenderse con claridad que desarrolla un servicio público, en el sentido que al mismo alude el art. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , como el art. 106.2 de la CE. Por todo ello, las reclamaciones por lesión derivada de los servicios públicos, en su funcionamiento normal y anormal, han desustanciarse en la vía contencioso-administrativa ordinaria que dichos preceptos prevén, y que invoca el recurrente. 3.° La responsabilidad civil de la Administración cuenta ya en nuestro Ordenamiento jurídico con una plena aceptación, siendo, en la actualidad, tres las disposiciones que de una forma expresa reconocen esta institución; así la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, en su art. 40 reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, y siempre que aquélla lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos precisándose además que, el daño ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. En todo caso el derecho a reclamar, precisa la Ley, caducará al año del hecho que motive la indemnización. Por su parte la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, recogiendo el principio anteriormente sentado, había ya admitido en su art. 121 el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos a las que se refiere dicha Ley, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, como novedad, que el plazo de un año concedido para reclamar será de prescripción y no de caducidad. Por último, la Constitución Española de 1978 , en su art. 106.2 confirma, de una manera generalizada, esta progresión normativa al precisar que: «Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.» Se culmina así una evaluación normativa, acorde con la calificación de Estado Social Democrático y de Derecho que tiene el Estado Español, en el que la actividad prestacional y asistencial de la Administración cobra un papel relevante como se desprende, a nivel de principios, del Capítulo III del Título I de la Constitución , y, en especial, por lo que aquí respecta, en el art. 43 , en donde se reconoce el derecho a la salud, siendo competencia de los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Se consigue con ello, además de la universal responsabilidad de la Administración Pública en los términos fijados por la Ley, una generalización de los servicios públicos como potenciales factores de riesgo que, en la prestación de un servicio concreto a los administrados, puedan provocar una lesión de su persona o de sus bienes patrimoniales. Lesión que, cuando sea efectiva, evaluable e individualizada, deberá ser objeto de indemnización siempre que se pueda establecer un vínculo de causalidad entre el agente público y el resultado lesivo, y no estemos en presencia de un caso de fuerza mayor, única circunstancia exonerante de ese deber general de responsabilidad que incumbe a los servicios públicos. 4.º Tal conjunto normativo, ha sido objeto de una cuidada y progresiva interpretación en la que, además de importantes aportaciones doctrinales, debe destacarse especialmente el papel de la jurisprudencia; nuestro Tribunal Supremo ha ido perfilando todos y cada uno de los presupuestos que configuran la responsabilidad civil de la Administración; así, inicialmente, en aras de una mayor y más eficaz tutela de los derechos e intereses de los particulares, se calificó de forma definitiva, el plazo para recurrir como un plazo de prescripción y no de caducidad, con las ventajas que ello comporta de cara a una interrupción del plazo en alguno de los supuestos previstos en el art. 1.973 del Código Civil . Más adelante se precisó el inicio del cómputo, el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción, señalándose que debían haberse agotado previamente las consecuencias lesivas del evento de una manera definitiva al objeto de poder cuantificar el daño y, por lo que respecta al ejercicio previo de acciones de índole penal la jurisprudencia (pueden citarse entre las más recientes las Sentencias de 26 de diciembre de 1984 y 2 de abril de 1985; R. A. 426 y 1.977 ) ha venido sosteniendo que el acribo de las diligencias penales ha de señalarse como fecha inicial del cómputo del plazo de un año para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo a todos los efectos un plazo de prescripción y no de caducidad. Otra corriente jurisprudencial ha venido ensanchando el objeto propio de los servicios públicos, dentro de una Administración concebida como actividad prestacional, así la Sentencia de 8 de junio de 1982 (RA. 3.618), 12 de marzo de 1984 (RA. 2.508) y 2 de abril e 1985 (RA. 2.855), resaltan el carácter objetivo y propio de la expresión cumplimiento normal y anormal, que excluye cualquier limitación por razón de culpa y únicamente deja fuera del ámbito de la responsabilidad los casos de fuerza mayor, siempre y cuando los perjuicios se hubieran producido en razón al servicio público encomendado. Por último y siguiendo esta evolución doctrinal, nuestra jurisprudencia ha llegado a perfilar en cierta medida, uno de los elementos más complejos de la responsabilidad de la Administración; nos estamos refiriendo a la relación de causalidad si bien en una primera etapa era exigencia ineludible la existencia de una sola causa y esta siempre imputable a un ente público, en la actualidad, con indudable acierto, la jurisprudencia ha venido analizando la presencia de causas concurrentes o incidentales en la producción de un evento dañoso, llegando a declarar la responsabilidad de la Administración, si bien matizada, cuando la causa más eficiente era imputable a un organismo público; así la importante Sentencia de 16 de noviembre de 1974 , admitió la responsabilidad del Estado Español en las lesiones Patrimoniales sufridas por unos particulares en la antigua colonia de Guinea Ecuatorial, y ello a pesar de la presencia relevante de otros fenómenos en la relación causal. Más modernamente y en la misma línea argumental pueden destacarse las Sentencias de 11 de octubre de 1975 y, de forma especial, la de 4 de febrero de 1985 (RA. 986), en ella se admite incluso la presencia de un arranque ilícito en la conducta del sujeto pasivo, siempre que la progresión de la ilicitud no interfiera o afecte al propio funcionamiento del servicio público. Y por último, recordar que también las perturbacionesanímicas pueden ser objeto de indemnización, así la Sentencia de 9 de abril de 1985 (RA. 1.802 ), a| admitir su reparación exige, simplemente, que el daño sea individualizado, concreto y que exceda de lo que pueden denominarse cargas comunes. 5.° La aplicación de la doctrina anteriormente descrita al supuesto de hecho aquí controvertido, exige, como premisa que intervino en la operación quirúrgica de doña Pilar ; su conducta no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad, sino más bien, desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado. Lo único relevante para la Sala ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevado a cabo en un centro de la Seguridad Social el día 29 de noviembre de 1983, no siendo posible, tampoco, efectuar un juicio crítico de la lex artis del profesional, extremo que, por otra parte, ha quedado resuelto por cierto, con toda clase de pronunciamientos favorables para dicho personal por los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones, contrastados además con la opinión de acreditados profesionales españoles y extranjeros. 6° En este orden de cosas, y admitida la especial incidencia causal del hecho aquí controvertido sobre la situación de invalidez irreversible que presentaba la enferma posteriormente fallecida, debe la Sala pronunciarse sobre el alcance del deber reparador de la Administración, titular del servicio público, en este caso la asistencia sanitaria a la que todos los ciudadanos tienen derecho. Y a tal respecto, la Sala, valorando objetiva y adecuadamente las circunstancias personales y familiares de la entonces enferma que ya constan, así como la de ser madre de dos hijos menores, de corta edad, 10 y 7 años respectivamente, entiende que debe reconocerse el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración, en este caso el Insalud, en la cuantía, ciertamente ponderada, de 6.000.000 ptas., que se demanda. 7.º En consecuencia, procede declarar la nulidad de la resolución impugnada, dada su disconformidad con el Ordenamiento jurídico, haciendo expreso reconocimiento del derecho del recurrente, lo cual conlleva, obviamente la estimación de este recurso.»

Contra dicha Sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el Fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 21 de mayo de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Señor don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos, la Constitución Española; el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; la de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954; la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la Sentencia apelada,

Ante las precisas consideraciones del Tribunal a quo, ninguna viabilidad jurídica pueden alcanzar las alegaciones de la Administración con las que trata de justificar la pretensión de apelación que deduce, porque todo lo que se aduce es simple reiteración de lo que alegó para oponerse a la demanda formulada de adverso y que puntual y acertadamente fue desvirtuado por una Sentencia estimatoria en la totalidad de la postulado por el actor, sin que ninguna razón se alegue por la apelante que demuestre la procedencia de que se revoque decisión jurisdiccional semejante.

Eran y son dos, en efecto, dos motivos de oposición a la demanda, consistente uno de ellos en la incompetencia de esta Jurisdicción para resolver la cuestión sometida al conocimiento de la misma, y, en cuanto a esta excepción, es bastante con consignar que, deducida una solicitud ante un órgano administrativo, el que, mediante asesoramiento jurídico pertinente, se consideró competente para conocer de aquélla y, efectivamente, conoció, y, una vez que resolvió en sentido denegatorio de aquélla, al notificar su acuerdo, advirtió al interesado la posibilidad de «interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses siguientes a esta notificación, según determina el art. 58 de la Ley Reguladora de dicha jurisdicción de fecha 27 de diciembre de 1956 », no es explicable ni menos admisible que, dada la congruencia exigible a todos los actos de una de las partes y la buena fe procesal con que se ha de producir, niegue la competencia del órgano jurisdicción al que previamente había remitido al administrado, y que, efectivamente, la tenía.

El segundo motivo de oposición y, por lo antes dicho, también de la pretensión revocatoria ahora deducida, ya en relación con el fondo del proceso, en ambas ocasiones se sostenía, en síntesis, enque para pretender el recurrente su indemnización, éste no había justificado, ni tampoco acreditaban las actuaciones practicadas, que existiera relación de causalidad entre el hecho alegado por aquél (la operación quirúrgica a que había sido sometida su esposa) y el fallecimiento de la misma como resultado lesivo determinante de la reparación económica pretendida, insistiendo, al efecto, en la ausencia de impericia o negligencia por parte de los profesionales, en que pueden existir otras causas concurrentes en materia de responsabilidad de la Administración principalmente cuando la misma deriva de «una actividad como la médica sujeta en mayor medida que cualquier otra a la eventualidad de un resultado que no puede ser ajeno a parámetros subjetivos normativos», con lo que posiblemente se quiere significar que el fatal desenlace no se hubiera producido sin la reacción imprevisible del organismo humano, por supuesto, de la paciente a quien se operaba, agregando, por último, que la propia Sentencia apelada ha salvado cualquier responsabilidad de los profesionales afirmando un juicio favorable a su lex artis para dicho personal los dictámenes obrantes en las actuaciones, contrastados además con la opinión de acreditados profesionales españoles y extranjeros, y que, por otra parte, se hallaba en buen estado el «aparataje» utilizado en referida ocasión.

En realidad nada es necesario añadir a lo que pormenorizadamente se razonó por el Tribunal a quo para justificar la existencia de referido nexo causal, a pesar de lo alegado por la Administración y de la influencia de la concausa aducida, siquiera sea oportuno recordar aunque, por lo que hemos de destacar, esto ultimo significa a efectos de la oposición a la demanda y del presente recurso que la quiebra de la normalidad de la operación quirúrgica se produjo por la obstrucción del tubo endotraqueal, que hubo de ser sustituido por otro con lo que se permitió que aquélla, tras de haber sido interrumpida, pudiera reanudarse, según acreditan las diligencias practicadas por la propia Administración, lo que, lógicamente no debía suceder si ese elemento del «aparataje» hubiera sido previa y debidamente revisado, pero es que, aun no siendo así, alegar en estos casos ausencia de dolo, culpa, impericia o negligencia resulta intrascendente, y por ello para nada hemos de profundizar en la valoración de las concretas acciones u omisiones de los intervinientes, porque, en definitiva, es la realidad que se está en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración que, conforme a los arts. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, 121.1 de la Expropiación Forzosa y 106.2 de la CE ., tiene carácter objetivo tal que hace muy difícil en la práctica y, a la vez, innecesario la justificación de que el hecho desencadenante del resultado que la determina no radique, propiamente, en el ejercicio de un servicio público, en el más alto sentido de la expresión, con desconsideración total de circunstancias y conductas de quienes lo crean, organizan, controlan o vigilan y del personal que lo realiza, y tan es así que, según los preceptos citados, ha lugar a declarar dicha responsabilidad aun en los casos en que se hubiera originado el daño o perjuicio con ocasión del perfecto o normal funcionamiento de repetido servicio, excepción hecha de que la causa exclusiva de esto fuera un evento de fuerza mayor o la conducta del propio perjudicado, y si aquélla no se ha podido alegar siquiera ni la anormal conducta de la paciente, naturalmente, podía imputarse a éste, ni, por otra parte, la misma no se hubiera producido con las manifestaciones clínicas que los propios informes técnicos ponen de relieve si la operación quirúrgica no se hubiera estado realizando, es decir, con ocasión, precisamente, de ésta, sin que la Administración, obligada a ello, hubiera intentado, al menos, probar lo contrario, ninguna razón se vislumbra para revocar una Sentencia que se encuentra respaldada por unas consideraciones jurídicas surgidas con vocación de ser compartidas, incluso en cuanto a la procedencia de estimar el quantum de la indemnización postulada, no solo porque ni en una y otra instancia ha sido impugnada en particular, sino porque, dadas las circunstancias concurrentes de carácter subjetivo y familiar, en su proyección material y moral, irreversiblemente lesionados, aquél se determinó por el actor de una forma ponderada.

Por lo que concierne al tema de las costas procesales, al principio de estos fundamentos aludíamos al contrasentido y ausencia de buena fe procesal que supone la circunstancia de que la Administración apelante insista en la excepción de incompetencia de jurisdicción, a pesar de sus vinculantes actos propios y de que la Sentencia apelada más que cumplidamente demostró la inconsistencia de la misma, como se hace ver por la parte apelada para solicitar que aquéllas le sean impuestas al Instituto que apela, a lo que procede acceder, dada la incidencia de éste en las previsiones establecidas al efecto por el art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , incluso por su injustificada reiteración en pretender que se le exonere de la responsabilidad que, por su carácter objetivo, se extiende a todo funcionamiento, tanto anormal como normal, de cualquier servicio público.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 22 de noviembre de 1988 , por la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de esta villa, en los autos de que aquél dimana, que, anulando la Resolución del Director General de citadoInstituto, declaraba el derecho de don Marcelino a que aquél le indemnizara en la cantidad de 6.000.000 de ptas., cuya Sentencia, en todos sus pronunciamientos, declaramos firme, imponiendo expresamente a la Administración apelante al pago de las costas originadas en esta Segunda Instancia.

Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASÍ, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. José Rodríguez Zapata y Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.