STS, 11 de Junio de 1991
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Junio 1991 |
Núm. 1.751.-Sentencia de 11 de junio de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Concurso para realización de obras. Discrecionalidad: sistemas de control. Hechos
determinantes. Principios generales del derecho. Principio de interdicción de la arbitrariedad.
Conceptos jurídicos indeterminados.
NORMAS APLICADAS: Arts. 106, 103.1, 9.°.3 y 24 CE. arts. 3.º y 36 -hoy 28- Ley de Contratos del Estado; art. 15 Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales; art. 111 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local; art. 131 Ley jurisdiccional.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias 1 diciembre 1986,15 diciembre 1986, 19 mayo 1987, 21
diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero 1989, 17 junio 1989, 20 marzo 1990, 8 octubre 1990, 24
octubre 1990, 11 febrero 1991, 27 marzo 1991 y 2 abril 1991.
DOCTRINA: La existencia y características de los hechos determinantes escapan a toda
discrecionalidad: Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la
Administración inventarios o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su
valoración. Los principios generales del derecho informan todos el Ordenamiento jurídico y, por
tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la
actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos.
El principio de interdicción de la arbitrariedad aspira a que la actuación de la Administración sirva
con racionalidad los intereses generales - art. 10 de la Constitución -, y más específicamente, a que
esa actuación venga inspirada por las exigencias de los principios de buena administración.
En igualdad de «alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes» 1.751 para realizar
una obra, la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución.
En la villa de Madrid, a once de junio de mil novecientos noventa y uno.Visto el recurso de apelación interpuesto por «BANASA, S.A.», representada por la Procuradora doña María Gracia Garrido Entrena, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada la Gerencia Municipal de Urbanismo, con la representación del Procurador don Eduardo Morales Price, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 9 de octubre de 1987 por la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid ; en recurso sobre concurso para las obras de construcción de Centros Sociales en la plaza de la Remonta.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Madrid se ha seguido el recurso núm. 409/1986, promovido por «BANASA, S.A.», y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre concurso para las obras de construcción de Centros Sociales en la plaza de la Remonta.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 9 de octubre de 1987, en la que aparece el Fallo que dice así: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Sanz, en nombre y representación de la "Sociedad Anónima BANASA", contra el Ayuntamiento de Madrid, debemos declarar, y declaramos, ajustado a Derecho los acuerdos de 22 de noviembre de 1985 de la Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento y la denegación presunta por silencio administrativo del escrito de reposición interpuesto contra aquél, todo ello sin costas.»
Contra dicha Sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el Fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 31 de mayo de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos Jurídicos
Tienen su origen estos autos en la impugnación del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de noviembre de 1985, por cuya virtud y decidiendo el concurso convocado al efecto se adjudicaba a «San José, S.A.», el contrato que tenía por objeto la realización de las obras de construcción de «Centros Sociales en la plaza de la Remonta».
Y ya con este punto de partida importa recoger los datos de hecho con relevancia jurídica: A) El pliego de condiciones que había de regir el concurso señalaba en su apartado décimo que su adjudicación se llevaría a cabo «discrecionalmente» (folio 7 del expediente). B) Presentados pliegos por cinco empresas distintas, una vez estudiados, el Arquitecto Jefe del Departamento de Proyectos de Edificación emitió informe (folio 259) en los siguientes términos: a) Todos los concursantes habían introducido bajas en el precio, y de ellas la de mayor entidad era la de la hoy apelante -9,78 por 100-, siguiéndole en importancia la de «San José, S.A.» -7,32 por 100-. b) Hecho un «detenido estudio técnico de todos los documentos aportados» y teniendo en cuenta además «los datos existentes en el Departamento», el mencionado Arquitecto Jefe concluía que cualquiera de las empresas concurrentes «tienen un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria para acometer una obra del volumen y de las características del caso que nos ocupa». C) El contrato fue adjudicado a «San José, S.A.», por «considerar su proposición conveniente para los intereses municipales, al representar una baja del 7,3251 por 100 respecto del precio tipo».
Sobre la base de lo expuesto, el tema a examinar es el de si la decisión municipal que adjudicaba el contrato a «San José, S.A.», cuya baja en el precio no era la más importante, se ajustaba o no a Derecho, teniendo en cuenta las características del concurso y las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de las potestades discrecionales.
La Administración, invocando el principio de los actos propios, ha venido insistiendo a lo largo del proceso en que la apelante consintió las bases del concurso que advertían de la discrecionalidad de la decisión.
Pero lo discutido no son esas bases, sino, como ya se ha dicho, la legalidad de la actuación de la Administración al resolver el concurso.
Así las cosas, será de recordar que el «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 de la Constitución , se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto: A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional o la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios ( art. 1.°.4 del Título Preliminar del Código Civil ) informan todo el ordenamiento jurídico y, por tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, art. 103.1 de la Constitución -. Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia: Sentencias de 1 y 15 de diciembre de 1986, 19 de mayo y 21 de diciembre de 1987, 18 de julio de 1988, 23 de enero y 17 de junio de 1989, 20 de marzo, 8 y 24 de octubre de 1990, 11 de febrero, 27 de marzo y 2 de abril de 1991, etc. C) Y ya más concretamente ha de invocarse a este respecto el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.°.3 de la Constitución , principio éste que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( art. 103.1 de la Constitución ) y más específicamente, en lo que ahora importa, a que esa actuación venga inspirada por las exigencias de los «principios de buena administración» ( art. 3.° de la Ley de Contratos del Estado y hoy también art. 111 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ).
De lo expuesto deriva ya claramente que la justificación del concreto contenido de un acto discrecional no puede basarse en el dato de su discrecionalidad aceptada por los participantes en un concurso. La actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad y, en lo que ahora importa, de buena administración.
Ciertamente en la decisión de un concurso, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y 36 -hoy 28- de la Ley de Contratos del Estado , la elección de la proposición más ventajosa no se ha de hacer sólo con criterios económicos, sino atendiendo también a otros datos que puedan asegurar el buen fin del contrato. Pero cuando estos otros datos se producen en términos de igualdad, los principios de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos: En igualdad de «alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes» para realizar una obra, la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución.
No entenderlo así implica una vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En el supuesto litigioso, como ya se ha indicado, el informe del Arquitecto Jefe del Departamento de Proyectos de Edificación señalaba que siendo la apelante la empresa que había introducido la mayor baja en el precio, todos los concursantes tenían «un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes» para la realización de la obra, informe éste que se basaba no sólo en el estudio de la documentación aportada, sino también en los datos existentes en el Departamento.
Sobre esta base el Concejal Presidente de la Comisión Informativa de Urbanismo e Infraestructuras, con claro laconismo, decidía: «Vistas las proposiciones presentadas, así como el informe emitido por los Servicios Técnicos, formúlese propuesta de acuerdo de adjudicación del concurso de referencia a favor de "San José, S.A." (folio 260). Sin más.»
Y finalmente el acuerdo impugnado adjudicaba el contrato a «San José, S.A.», por «considerar su proposición conveniente para los intereses municipales al representar una baja de 7,3251 por 100 respecto al precio tipo».
Ninguna razón se daba, así, para justificar la preferencia de «San José, S.A.», sobre la apelante ni tampoco se ha dado después, pues el silencio fue la respuesta al recurso de reposición y en el curso de los autos la argumentación de la Administración ha versado sobre la existencia de una discrecionalidad consentida.
Pero ya se ha dicho que la legitimidad de la actuación de una potestad discrecional no deriva sin másde su naturaleza discrecional, sino de la racionalidad de su contenido en relación con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo. Y en el supuesto que ahora se contempla la racionalidad de una buena administración imponía la adjudicación del contrato a la parte apelante y no a otra empresa distinta, con la que el coste de la obra sería superior.
Con lo expuesto podría bastar para decidir estos autos, pero no obstante debe añadirse alguna otra reflexión.
Ciertamente el art. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales al regular la decisión de los concursos alude expresamente al carácter «discrecional» del juicio de la Corporación, y en este sentido se manifiesta también la condición décima del pliego litigioso.
Pero ya en el propio art. 15 citado esa expresión aparece corregida por la exigencia de que la adjudicación ha de hacerse a la proposición «más ventajosa» es éste un concepto jurídico indeterminado que en cuanto tal admite una única solución justa, lo que excluye la figura de la discrecionalidad, caracterizada por la viabilidad de varias soluciones diferentes.
En los conceptos jurídicos indeterminados, entre una zona de certeza positiva y otra de certeza negativa, puede haber una parcela de incertidumbre o penumbra dentro de la que se reconoce a la Administración un cierto margen de apreciación.
Y en el supuesto litigioso, teniendo todos los concursantes un «alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria para acometer la obra», la proposición de mejor contenido económico se situaba con exclusión de las demás en la zona de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado -proposición «más ventajosa»-, y no en la zona de penumbra que hubiera podido provocar una dificultad bastante para justificar el margen de apreciación de la Administración.
De ello deriva que la decisión ajustada a Derecho era la de adjudicar el contrato a la hoy parte apelante, y así ha de declararlo esta Sala, que en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución ) puede sustituir a la Administración en sus pronunciamientos cuando existe ya base para ello en los autos.
Procedente será, por consecuencia, la estimación del recurso de apelación, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el art. 131.1 de la Ley jurisdiccional se aprecie fundamento para una expresa imposición de costas.
En atención a lo expuesto,
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de «BANASA» contra la Sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 9 de octubre de 1987 , con revocación de esta Sentencia y estimación del recurso contencioso-administrativo en que recayó, debemos anular y anulamos el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de noviembre de 1985, declarando que el contrato que tiene por objeto la realización de las obras de construcción de «Centros Sociales en la plaza de la Remonta» debe ser adjudicado a la mencionada parte apelante, sin imposición de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Juan García Ramos Iturralde.- Mariano de Oro Pulido y López.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente, de lo que como Secretaria, certifico.- María Dolores Mosqueira.-Rubricado.
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Potestades regladas y discrecionales
...la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración (Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 11 de Junio de 1991 [j 17] y Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 10 de Julio de 1998 [j 18], Sentencia......