STS, 23 de Abril de 1991

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se siguió, bajo el núm. 210 de 1988, recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador don Gabino Muriel Rubio, en nombre y representación de don Juan Pablo contra el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, representado por la Procuradora doña Isabel y don Ernesto , representados por el Procurador don Fernando Leal Osuna, todos bajo dirección letrada. El citado recurso versaba sobre resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos cuyas fechas se indican más adelante, que denegaron autorización para apertura de una nueva oficina de Farmacia en Mérida, bajo el régimen excepcional del núcleo amparado por el art. 3.º1 b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril . En dicho recurso se dictó Sentencia el 7 de noviembre de 1989, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando el presente recurso 210/1988 interpuesto por don Juan Pablo , contra el acuerdo tomado en fecha 8 de marzo de 1988 por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España desestimando la alzada contra el tomado con fecha 5 de octubre de 1987 por el Colegio Provincial de Badajoz, debemos de declarar y declaramos nulos ambos acuerdos por no ajustarse a derecho, reconociendo el que tiene el recurrente a obtener la autorización colegial para abrir su oficina de Farmacia en la calle San Lucas, núm. 30, de la ciudad de Mérida (Badajoz), y todo ello sin hacer condena en las costas.»

Notificada que fue esta resolución, se interpuso recurso de apelación contra la misma por los demandados, solicitando la representación de don Juan Pablo la ejecución provisional de la Sentencia apelada, ofreciendo constituir aval bancario suficiente en la cuantía que a tal efecto estimase la Sala. Dado traslado de tal escrito a las restantes partes comparecidas, se formuló por ellas oposición a la ejecución solicitada, recayendo Auto de fecha 18 de diciembre de 1989, cuya parte dispositiva dice: "La Sala acuerda: Acceder a la ejecución provisional de la Sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 1989, en el recurso 210/1988, si dentro del tercer día el solicitante prestare aval bancario por valor de un millón de pesetas, para responder de la eventual responsabilidad de resarcimiento de perjuicios a quienes lo sufran por este acto. Contra este Auto cabe interponer recurso de apelación.»

Prestada la fianza señalada el 19 de diciembre de 1989 mediante aval de la Caja Postal de Ahorros, el Auto reseñado fue recurrido en apelación por la representación de doña Isabel y don Ernesto , así como por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, siendo admitidos los recursos en un solo efecto y emplazadas las partes, compareciendo todas ellas en tiempo y forma adecuados.

Dado traslado para alegaciones por providencia de 3 de octubre de 1990, las formulan doña Isabel y don Ernesto solicitando la estimación de su recurso de apelación, por entender que el vigente art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa porque no vendría a llenar -por aplicación de la disposición adicional sexta de la Ley de 27 de diciembre de 1956- una laguna de la L.J.C.A., sino que supondría una modificación o derogación de los arts. 96 y 104 de la misma , como ha entendido el Auto recurrido; que si el art. 385 fuera aplicable no se podría decretar la ejecución provisional porque es imposible cuantificar los daños que la misma podría ocasionar. La representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España solicita la estimación de la apelación presentada argumentando, en síntesis, sobre la incompatibilidad del art. 385 Ley de Enjuiciamiento Civil con el régimen de recursos contra las Sentencias establecido en la L.J.C.A., lo que excluye la aplicabilidad de la disposición adicional sexta de la L.J.C.A . subrayan los perjuicios irreparables a los farmacéuticos ya establecidos que la ejecución provisional comporta, al disminuir sensiblemente las ventas de las oficinas de Farmacia restantes, sin que se pueda conocer con exactitud si los beneficios del nuevo farmacéutico se corresponden exactamente con las pérdidas de los anteriores o no; y que la posibilidad de ejecución provisional puede llegar a considerarse inconstitucional, por afectar a los principios de seguridad jurídica ytutela efectiva de los órganos judiciales, al no haberse producido una Sentencia firme, únicas que la Constitución obliga a cumplir (art. 118 ), por lo que puede considerarse como un derecho fundamental, amparado por la Constitución, el de mantener y cumplir el contenido de una resolución administrativa en tanto no sea revocada por Sentencia firme o suspendida provisionalmente su ejecución y que, por último, diversas, resoluciones jurisdiccionales, entre ellas varias de esta misma Sala, de las que se hace mérito, apoyan su argumentación.

Por la representación de la parte apelada se insta la confirmación del Auto objeto de impugnación: tras afirmar la aplicabilidad del art. 385 a esta jurisdicción subraya -respecto de los perjuicios- que es perfectamente posible (control de ventas, recetas médicas, contabilidad) cuantificar los posibles perjuicios que de la ejecución provisional pudieran irrogarse; que, dado el principio de igualdad ante la Ley, tan protegibles son los intereses del nuevo farmacéutico apelado como los de los demás farmacéuticos establecidos; que, si se confirma la Sentencia, se habrían causado también graves perjuicios al apelado, al impedírsele abrir farmacia durante toda la tramitación del proceso; que mientras a los ya instalados no se les exige fianza, el apelado la ha prestado y que ya está abierta la farmacia, por lo que si se denegase ahora la ejecución provisional se causarían perjuicios irreparables al apelado.

Concluido el trámite procesal en esta Segunda Instancia, se señaló el día 17 de abril de 1991 para la votación y Fallo de este recurso.

Fundamentos de Derecho

Los recurrentes coinciden en plantear: a) que el art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reforma de 1984, no es aplicable a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, so pena de entender derogados el art. 96 y 104 de la misma y que es inconstitucional la ejecución provisional de Sentencias no firmes en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo; y b) que, en el supuesto de que sí lo fuera, no se podría decretar -en el caso concreto- la ejecución provisional porque no se dan los requisitos que exige el párrafo segundo del art. 385 invocado, al ser irreparables los perjuicios que se seguirían de la ejecución provisional, y se añade por la representación de doña Isabel y don Ernesto ser insuficiente el aval de

1.000.000 ptas.

La aplicabilidad del art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo ha sido declarada por la Sala en repetidas ocasiones (Autos de 13 de diciembre de 1989, 11 de enero, 20 de marzo, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1990 y 19 de febrero de 1991). Entra en juego aquí la disposición adicional sexta de la Ley de esta jurisdicción al tratarse de un supuesto que no regula esta Ley especial, como lo es la ejecución provisional de las Sentencias. La inexistencia de incompatibilidad tanto con el art. 96 como con los arts. 103 y siguientes de la L.J.C.A . se demuestra, en primer lugar, por la evolución legislativa que se hace notar en el párrafo tercero del art. 6.° del Real Decreto-Ley de 4 de enero de 1977 , donde, con carácter general, se admite la posibilidad de ejecución de las Sentencias dictadas en Primera Instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, aunque, como se justifica en el preámbulo de la norma, estableciendo que el recurso de apelación de que puedan ser objeto se admitirá en un solo efecto. También se dice expresamente que son apelables en un solo efecto las Sentencias dictadas en garantía contencioso-administrativa contra actos que afecten derechos fundamentales de la persona, a tenor de lo establecido en el art. 9.º.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de Derechos Fundamentales , sin que quepa duda de inconstitucionalidad sobre estas modificaciones que, precisamente, se han introducido para evitar los efectos perjudiciales que para la tutela judicial efectiva puede originar una demora excesiva o dar la obligada preferencia a la tutela de pretensiones relacionadas con derechos fundamentales. No se aprecia, además, incompatibilidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la L.J.C.A ., cuando ésta predica que la apelación contra las Sentencias será en ambos efectos ( art. 96 L.J.C.A .), ya que aunque, según la reforma de 1984, es necesaria en aquella disposición expresa para entender que la apelación civil se admite en dos efectos ( art. 383.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), también son apelables en dos efectos, en virtud de la norma general contenida en el núm. 1.° del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "las Sentencias definitivas en toda clase de juicios», en forma no muy diferente a lo regulado en el art. 96 de la L.J.C.A . Lo que acontece es que el art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone un mecanismo de ejecución provisional para las Sentencias del artículo anterior (esto es, las apeladas en dos efectos) en el supuesto, plazo y casos allí previstos. Y es esta novedad la que resulta de aplicación a la jurisdicción contenciosa -dado el carácter en cierta forma común de la legislación procesal civil con relación a la contencioso-administrativa por el juego de la ya citada adicional sexta- alterando el significado del art. 96.2 de la L.J.C.A ., pero sin que ello suponga una contradicción que lleve a entender derogada la L.J.C.A., como resulta del principio Lex posterior generalis non derogat priori speciali.

Tampoco obstaculiza esta conclusión la alegación respecto del interés de mantener y cumplir elcontenido de una resolución administrativa en tanto no sea revocada por Sentencia firme. Frente a lo que cabe recordar el privilegio de la autotutela de la Administración y que, toda vez que la presunción de legitimidad de los actos administrativos sigue plenamente vigente, sería preciso preguntarse a la inversa de lo argumentado si, tras la Primera Instancia, donde se ha producido ya un control jurisdiccional pleno, no se debe permitir en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo, en cuanto la presunción de validez ha quedado cubierta por Fallo jurisdiccional en sentido contrario, lo que también despeja la sospecha de inconstitucionalidad aducida y sirve para ratificar el criterio de la posibilidad de ejecución provisional de las Sentencias de Primera Instancia por aplicación supletoria de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La segunda de las cuestiones planteadas ha sido resuelta por la Sala en el Auto de 20 de marzo de 1989, donde se señala que el art. 385 Ley de Enjuiciamiento Civil establece dos reglas especiales, una permisiva (cuando se trate de ejecución de Sentencias de condena al pago de cantidades líquidas) y otra prohibitiva (las Sentencias recaídas en juicio que verse sobre capacidad, estado civil, derechos honoríficos, etc.), y, finalmente, una regla general para el resto de los supuestos, en los que el juzgador ha de ponderar si es reparable o irreparable el perjuicio que pudiera irrogarse con la ejecución de la Sentencia. Y, en estos casos de revocación jurisdiccional de denegaciones de solicitudes de apertura de oficinas de Farmacia, el criterio de esta Sala ha sido hasta ahora contrario a la ejecución (Autos de 13 de diciembre de 1989, 11 de enero, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1990 y 19 de febrero de 1991) por atender a los perjuicios que sufrirían los profesionales instalados con la apertura de la nueva oficina al resultar no ya difícil, sino imposible en la realidad práctica concretar la cuantía de los que pudieran sufrir, por cuanto no son evaluables en cuanto a la disminución de sus ventas por depender de circunstancias tan contingentes y aleatorias como la mayor o menor morbilidad en la zona durante el período de la ejecución provisional. Doctrina que, en este caso concreto, suscita mayores reflexiones, que van a llevar a la Sala a cuestionar los precedentes de que ha hecho mérito respecto de casos similares.

A tal efecto es necesario recordar, con carácter previo, que el principio de unidad de doctrina, refrendado por copiosa jurisprudencia (Sentencias de 22 de junio, 21 de septiembre y 30 de noviembre de 1987; 8 de febrero y 14 de noviembre de 1988; 23 de junio y 17 de julio de 1989; 14 de febrero, 5 de marzo, 3 de julio, 29 de septiembre y 30 de octubre de 1990), integra hoy, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, uno de los aspectos del derecho a la igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución , en su expresión de derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley ( Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1988, 12/1988, 100/1988, 161/1989 y 200/1989, entre otras). Sin embargo, este principio de unidad tiene límites, como el Tribunal Constitucional (ad ex., Sentencia 49/1985, de 28 de marzo) ha indicado en repetidas ocasiones, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes. La posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado es incluso exigencia de la propia función judicial, pues el Juez, en nuestro sistema constitucional, está sometido a la Constitución y al imperio de la Ley ( arts. 117.1 C.E. y 1 de la L.O.P.J .) y no al precedente judicial, o más rectamente, no está vinculado al precedente judicial (stare decisis) cuando el mismo ya no responda -en el caso concreto- a la Constitución y al imperio de la Ley, y siempre que conste que se ha obrado con la obvia reflexión que, en garantía del derecho a la igualdad citado, exige la propia jurisprudencia del Alto Tribunal, y que consiste en: a) no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo la variación en la interpretación de la Ley ser fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el Juzgador, teniendo en cuenta sus propios precedentes ( S.T.C. 48/1987, de 22 de abril ); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca para ello una fundamentación suficiente y razonable ( S.T.C. 166/1985, de 9 de diciembre de 1985 , entre otras muchas).

Teniendo presente esta doctrina constitucional, considera la Sala que en el caso concreto que aquí se examina es decisivo para la solución que vamos adoptar el hecho de que se enjuicie la apertura de una oficina de Farmacia nueva, lo que nos lleva a aplicar criterios distintos a los de los precedentes sentados en los Autos de 13 de diciembre de 1989; 11 de enero, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1990, y 19 de febrero de 1991. Dejamos claro, ante todo, que el criterio que adoptamos en modo alguno anticipa ningún juicio respecto de la pertinencia o impertinencia de las posiciones de las partes o respecto del posible Fallo final del proceso principal a que se refiere. Hay que considerar que la apertura de una nueva farmacia, por el supuesto de núcleo de población del art. 3.°1 b) del Decreto 909/1978, de 4 de abril , cambia la perspectiva hasta ahora considerada, si se tiene en cuenta que concurre en él, junto al interés de los farmacéuticos ya establecidos y al interés del nuevo solicitante -tenidos en cuenta preferentemente en los precedentes reseñados para valorar la evaluabilidad de posibles perjuicios particulares- el elemento preferente del beneficio del interés público en la apertura de una oficina de Farmacia nueva en un núcleo de población. Y, como hemos declarado en reiteradas ocasiones, el interés general ha de prevalecer sobre los intereses particulares, al hallarse en pugna con ellos (Sentencias de 22 de abril de 1983, 31 de enero de1979 y 17 de noviembre de 1978). Las limitaciones en orden a la apertura de una oficina de Farmacia no responden al propósito de proteger a una clase profesional, reduciendo el número de sus competidores, sino de conseguir una adecuada distribución de una actividad privada de interés público (Sentencia de 29 de septiembre de 1987). Y ese criterio debe llevar a autorizar en el supuesto considerado la ejecución provisional de la Sentencia de instancia. Con esa ejecución provisional se satisface además en este caso las necesidades del público, o interés general de un núcleo de cierta entidad de población al servicio farmacéutico, que quedaría dañado -en forma no evaluable- en caso de optar por la negativa a una apertura. Entendemos, por ello, que procede dar primacía en la ponderación del conflicto aquí planteado al indicado interés general, lo que nos lleva a declarar ajustada a derecho la ejecución profesional acordada. A mayor abundamiento, en el caso que se examina, es de aplicación el principio in dubio pro libértate, que también juega en favor de la libertad de ejercicio profesional de un licenciado en farmacia (Sentencia de 22 de mayo de 1984). Todo ello nos inclina a desestimar la apelación presentada, confirmando el Auto de instancia en todos sus pronunciamientos, ya que -además- la presencia de una fianza, fijada por el juzgador de instancia y ya prestada, sirve de cautela adecuada de la ejecución provisional frente a la hipótesis o posibilidad de un Fallo revocatorio de la Sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

LA SALA ACUERDA:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por doña Isabel y don Ernesto y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de diciembre de 1989 , recaído en incidente de ejecución provisional de la Sentencia que puso fin al proceso 210/1988, el cual se confirma por ser ajustado a derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Lo acordó la Sala y firman los excelentísimos señores Magistrados a continuación que la forman. Doy fe.- Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata Pérez.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.