STS, 1 de Marzo de 1991
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1991:13978 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 895.-Sentencia de 1 de marzo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Hachís. Cantidad de notoria importancia. El hachís no se adultera.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 bis, a), 3 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 30 de septiembre y 8 de octubre de 1985, 28 de enero,
28 de diciembre y 30 de diciembre de 1987.
DOCTRINA: Tratándose de estupefacientes derivados de la cannabis se distingue entre grifa o
marihuana, resina o hachís propiamente dicho y aceite y esencia, con concentraciones respectivas
de tetrahidrocannabinol (THC) del 2%, 8% y 20% por término medio (informe del Consejo General
de los Colegios Farmacéuticos. Memoria de 1985 de la Fiscalía General del Estado). Si del hachís
se dice que su riqueza es del 10,8% vemos, que es bastante alta (la resina no suele pasar del
12%) y a ese producto está referida la jurisprudencia de esta Sala del límite de un kilo. Como
norma esa droga no se adultera.
En la villa de Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Raúl por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, y siendo parte recurrida el procesado Raúl representado por la Procuradora señora doña María Teresa Rodríguez Pechín.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Madrid instruyó sumario con el número 66 de 1987 contra Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha 3 de noviembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Al procesado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de junio de 1987 le fueron ocupados por efectivos de la Policía nacional, una bolsa conteniendo 16 pastillas, que convenientemente analizadas por la Inspección de Farmacia (Control de Estupefacientes) de la Dirección Provincial de Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser el estupefaciente hachís, con un peso neto total de 4.008,6 gramos y una riquezamedia de 10,8%, que llevaba debajo del asiento de un Seat Málaga, matrícula N-....-NT , cuando se encontraba estacionado en la calle Madera de esta capital con intención de proceder a su venta.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Raúl como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Decretamos el comiso de la sustancia intervenida y reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil que deberá remitir a esta Sección una vez conclusa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Se formula al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de la existencia de documentos que evidencian la equivocación del Juzgador. 2.° Se formula al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación indebida del párrafo 2.° del artículo 344 del Código Penal .
Instruida la representación del recurrido del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero de 1991.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se ha formulado al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley Procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado por documentos obrantes en autos. Se invocan como tales los folios 84, 85 y 86 del sumario. Se trata del informe de la Inspección de Farmacia (Control de estupefacientes) de la Dirección Provincial de Sanidad de Madrid, con el resultado del análisis de la droga aprehendida al procesado, confirmando que se trata de hachís y su peso, 4.008,6 gramos, con una riqueza media del 10,8 %, con un contenido de 9 THC por GC.
El recurso fue preparado en tiempo y forma por el recurrente, con independencia del tiempo de tramitación en la instancia, y, una vez que se tuvo por preparado, tanto la comparecencia como la formalización, han sido igualmente oportunos por lo que se admitió debidamente a trámite.
Aunque ya se ve que se trata de prueba pericial, practicada en el curso del proceso a requerimiento de la autoridad judicial, y, por lo tanto, no de prueba de documentos en sentido estricto, preconstituidos al margen del proceso e incorporados a él, no habría inconveniente mayor en aceptar su evidencia a estos efectos por tratarse de dictamen pericial único, con importancia decisiva para el factum y que la Audiencia toma en cuenta para construir uno de los elementos esenciales del tipo: tratarse de sustancia estupefaciente incluida en las listas del Convenio de Viena de 1961.
Pero es que, aún aceptando su valor documental, la evidencia de su contenido y que no está contradicho por otros elementos probatorios, o sea los requisitos del número 2° del precepto invocado, sigue faltando algo esencial y es que demuestre la equivocación padecida por el Juzgador de instancia en su relato probado.
En efecto, en éste se han recogido exactamente los mismos datos del dictamen en lo esencial, la sustancia analizada, su peso y su pureza sin incompatibilidad alguna entre lo afirmado en el apartado II de la sentencia y lo dictaminado por el laboratorio. Son datos coincidentes. Luego no se demuestra error de hecho y el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo del Ministerio Público se ha acogido al número 1.° del artículo 849 por falta de aplicación del párrafo 2.° del articulo 344 del Código Penal (redacción de la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , aplicable al caso por la fecha de autos y por pena más favorable).El Ministerio Fiscal pidió en la instancia y sostiene ahora en su recurso la agravación por tratarse de cantidad de droga de notoria importancia. El Tribunal "a quo" sin embargo no la apreció por considerar que su grado de pureza desvalorizaba el peso a tomar en cuenta.
El motivo por error de Derecho aparece plenamente fundado. Partiendo, como es obligado, del relato fáctico de la sentencia resulta que el procesado tenía algo más de 4 kilos de hachís para el tráfico; la doctrina de esta Sala, atendidas las posibilidades de dosificación, viene reiteradamente considerando que a partir del límite de un kilogramo se trata ya de cantidad de notoria importancia (sentencias entre otras de 30 de septiembre y 8 de octubre de 1985, 28 de enero, 11 de abril, 30 de diciembre de 1987, etc.). Luego cuatro veces más que ese módulo ya justifica en términos absolutos la agravación.
Bien es cierto que en varias sentencias sobre estos delitos se ha sostenido que debe atenderse no sólo al factor cuantitativo de la droga; criterio defendible aunque sea discutido, pues la adulteración que rebaja la pureza en cambio multiplica la difusión, lo que en un delito de peligro abstracto al favorecer y potenciar los sujetos drogodependientes, ciertamente no disminuye la peligrosidad, sino todo lo contrario. Habrá que aplicar criterios, casuístico según la droga. Pero, prescindiendo de tal cuestión debatida y ateniéndose esta Sala al caso presente, ya se ve que la cantidad por sí, supone la gravedad aunque la pureza fuere inferior a lo normal.
Mas ni siquiera es ese el caso, pues, precisamente, ese grado de riqueza en tetrahidrocannabinol, que es eí principio activo de esta droga, está determinado la clasificación que corresponde al producto. Tratándose de estupefacientes derivados de la cannabis se distingue entre grifa o marihuana, resina o hachís propiamente dicho y aceite o esencia, con concentraciones respectivas de THC del 2%, 8% y 20% por término medio (informe del Consejo General de los Colegios de Farmacéuticos, Memoria de 1985 de la Fiscalía General del Estado). Desde el momento que el análisis oficial obrante en la causa califica de hachís está refiriéndose al segundo de los productos, más dañino que la marihuana, y si por añadidura dice que su riqueza es del 10,8%, vemos que es bastante alta (la resina no suele pasar del 12%), y a ese producto está referida la jurisprudencia de esta Sala del límite de un kilo antes citada y aducida por la sentencia de instancia, aunque con una interpretación errónea. Como norma esa droga no se adultera.
Efectivamente parece interpretar el Juzgador del caso que el cómputo de peso para ponderar la cantidad debe hacerse sólo por el porcentaje del principio estupefaciente contenido en el producto, o sea que si se trata de un 10%, tendría que haber 10 kilos del total para computar uno a estos efectos, en síntesis exigir una riqueza del 100%, lo que no se daría en ningún caso; algo así como un vino de 100° de alcohol a modo de ejemplo. Tal teoría es insostenible y extralimita el valor que a la calidad de la droga debe darse en la doctrina de esta Sala (véase, por ejemplo, sentencia de 28 de diciembre de 1987).
En resumen que, tanto 'desde el punto de vista de la cantidad absoluta apresada como desde el de su calidad, la normal más bien rica del producto de que se trata, hay base para apreciar la existencia de notoria importancia cuantitativa a los efectos de aplicación del párrafo 2.°, último inciso del artículo 344 del Código Penal .
Luego el motivo segundo del recurso fiscal es fundado y se aprecia error iuris que obliga a estimarlo y casar la sentencia de instancia, calificando en base a sus propios hechos probados. Al hacerlo así, esta Sala asume la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia (art. 902). En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 1988 en causa seguida contra el procesado Raúl por un delito contra la salud pública.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater. José Antonio Martín Pallín. Justo Carrero Ramos. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIAEn la villa de Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Madrid, con el número 66 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad por delito contra la salud pública contra el procesado Raúl y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de noviembre de 1988 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, hace constar lo siguiente:
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y los pertinentes de la nuestra de casación que antecede, de esta misma fecha.
Se dan por reproducidos los de ambas sentencias, excepto que, por lo que se refiere a la de instancia y a su fundamento primero, se da por terminado un párrafo en "cantidad intervenida".
A continuación se suprime desde "sin que proceda..." hasta el final, substituyéndolo por el siguiente párrafo: Teniendo en cuenta el peso de dicha cantidad y su suficiente pureza típica de tal sustancia procede considerarla como de notoria importancia según reiterada doctrina jurisprudencial (pues excede con mucho del módulo establecido de un kilogramo) y en su virtud aplicar la agravación prevista en el segundo párrafo del artículo 344.
Vistos los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes y de general aplicación,
Que debemos condenar y condenamos al procesado Raúl como autor directo de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo cantidad de notoria importancia, y sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor con sus accesorias legales de suspensión de todo cargo público y posibilidad de obtenerlo y de derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de las costas.
Se le abona para el cumplimiento de la pena la privación de libertad que hubiese sufrido a resultas de esta causa. Decretamos el comiso de la droga intervenida y encomiéndase su destrucción al órgano competente de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios si ya no se hubiere hecho así.
Se confirman los demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectados por nuestra sentencia de casación.
ASI por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación a la causa y que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater. José Antonio Martín Pallín. Justo Carrero Ramos. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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