STS, 28 de Enero de 1991
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1991:13963 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 313. - Sentencia de 28 de enero de 1991
PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Estafa. Delito continuado o especial gravedad atendido el valor de la defraudación. Aplica 69 bis cuando son diversos y plurales los actos.
NORMAS APLICADAS: Arts. 69 bis y 529.7 del Código Penal .
DOCTRINA: Cuando son diversos y plurales los actos, con aptitud para ser perfectamente individualizados, se está en presencia de la continuidad delictiva, mientras que, cuando un solo comportamiento, aunque sea susceptible de fraccionarse, alcance determinada cuantía, será inscribible en la circunstancia de agravación específica del artículo 529.7 que forma, con los demás supuestos del mismo artículo, los correspondientes subtipos penales con un tratamiento penológico individualizado y también específico.
En la villa de Madrid, a veintiocho de enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra que condenó al procesado Cristobal por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, y estando el procesado recurrido representado por el Procurador Sr. Javier Lorente Zurdo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo instruyó sumario con el número 95 de 1987 contra Cristobal y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 15 de octubre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: "Probado y así se declara que el acusado Cristobal mediante la firma de veintiséis órdenes de publicidad para "Industrias Pesqueras", cuarenta y seis contratos de publicidad para "Faro del Lunes", y setenta y un contratos de publicidad para "Faro de Vigo", entre los meses de enero y agosto de 1987, consiguió que determinados titulares o representantes de empresas mercantiles le entregasen cantidades de dinero, que hizo suyas, por importe de 1.218.000 pesetas. Para dichos contratos y órdenes de publicidad utilizó los impresos de "Faro de Vigo", "Faro del Lunes" e "Industrias Pesqueras", que poseía por haber trabajado como agente captador de publicidad para dichas empresas. Los perjudicados y cantidades percibidas son los que figuran relacionados en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Cristobal , como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis meses de arresto mayor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las indemnizaciones a cada uno de los perjudicados. El importe total de las indemnizaciones asciende a la cantidad de un millón doscientas dieciocho mil ochenta pesetas(1.218.080 pesetas). Y que debemos absolverlo y lo absolvemos del delito de falsedad de que fue acusado. Y también debemos condenarlo y lo condenamos al pago de la mitad de las costas procesales. Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil, a fin de que sea terminada con arreglo a derecho. Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber que dentro del plazo de los cinco días siguientes a su notificación pueden interponer recurso de casación ante esta Sala para el Tribunal Supremo de Justicia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente Motivo de casación: Único: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del número 7 del artículo 529 del Código Penal, en relación con el párrafo 2º del artículo 528, del mismo Código punitivo .
La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 24 de enero de 1991, con la asistencia del Letrado reunido don Manuel Gancedo Fernández, quien informó en apoyo de su tesis entendiendo ajustada a Derecho la sentencia.
Fundamentos de Derecho
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la inaplicación del número 7 del artículo 529 del Código Penal en relación con el párrafo 2º del artículo 528 del mismo texto legal . El tema se reconduce a decidir si frente a un supuesto de continuidad delictiva en la estafa es preferente el artículo 69 bis o el subtipo penal recogido en el citado número 7 del 529, uno y otro del Código Penal .
Aunque el problema no tiene fácil solución como consecuencia de la integración parcial de reformas legislativas, a veces incompatibles entre sí, en un mismo sistema (cfr arts. 481 y 502.4, entre otros), dado el argumento que utiliza la sentencia de instancia de que la continuidad en las estafas es incompatible cola superior cuantía de la estafa, aunque no utilice estos mismos términos, cabe pensar que cuando son diversos y plurales los actos, con aptitud para ser perfectamente individualizados (se trata de 26 órdenes para "Industrias Pesqueras" de publicidad, 47 contratos para "Faro del Lunes" y 61 contratos de igual naturaleza para "Faro de Vigo"), se está en presencia de la continuidad delictiva, mientras que, cuando un solo comportamiento, aunque sea susceptible de fraccionarse, alcance determinada cuantía, será inscribible en la circunstancia de agravación específica del artículo 529.7 que forma, con los demás supuestos del mismo artículo, los correspondientes subtipos penales con un tratamiento penológico individualizado y también específico, sobre todo si, como en este caso sucede, la pena que habría de ser teóricamente modificada, no podía alcanzar efectividad porque el Tribunal "a quo" impuso la pena de seis meses de arresto mayor que, de acuerdo con el artículo 529.7, cuya aplicación se pretende por el Ministerio Fiscal, único recurrente, no podría incrementarse, de tal manera que la Sala de instancia pidió la norma, potencialmente, más grave, aunque partiendo de ella no hizo uso de las facultades de agravación que a la misma se concede por las razones a las que enseguida se hará referencia.
En virtud de las anteriores consideraciones y en virtud de las notas específicas que acompañan a la situación del "facto" que contempla la sentencia impugnada, hay que señalar que el importe defraudado alcanza la cuantía de 1.218.080 pesetas que no se considera de notoria gravedad, faltando así el presupuesto indispensable para aplicar el último apartado del párrafo 1º, por lo que procede no dar lugar a la casación teniendo en cuenta, hay que repetirlo, que la doctrina jurisprudencial que pudiera citarse, en este orden de cosas, no es de aplicación al caso debatido, lo que no obsta a poner de relieve el interés que la impugnación del Ministerio Fiscal ofrece.
No ha lugar a la estimación del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra defecha 15 de octubre de 1988 , en causa seguida a Cristobal por delito de estafa. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.- Manuel García Miguel.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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