STS, 12 de Marzo de 1991

1. El Procurador don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación don Constantino , don Eloy , don Esteban y don Felix , formuló demanda de tercería de mejor derecho, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid, contra las entidades "Banco Hipotecario Español, S. A.", y "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia declarando el mejor derecho de mis poderdantes y a que con el precio de remate consignado en ese Juzgado en los autos de secuestro núm. 864/1984 se les haga pago, con preferencia al "Banco Hipotecario de España", en los términos y cantidades que resultan del anterior hecho séptimo; ordenado que, con suspensión de la vía de apremio, se deposite el correspondiente importe en el establecimiento público destinado al efecto, hasta que recaiga sentencia en este pleito, con imposición de costas al que formulase oposición.

2. Asimismo, el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre de "Franco Española de Productos, S.

   A.", contestó a la demanda formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que, en base a los criterios expuestos, se fijen por el Juzgado las proporciones de cobro, por los dos acreedores hipotecarios de mi mandante, en el precio de remate de la finca subastada.

3. Habiendo transcurrido el plazo concedido al "Banco Hipotecario de España, S. A.", sin haberse personado ni contestado la demanda de tercería de que se trata, se le declaró en rebeldía.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia del núm. 2 de Madrid dictó Sentencia, en fecha 8 de mayo de 1987 , cuyo fallo es como sigue: "Estimando la demanda de tercería de mejor derecho formulada por la representación de don Constantino , don Eloy , don Esteban y don Felix contra "Banco Hipotecario de España, S. A.", y "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", debo declarar y declaro el mejor derecho de aquéllos respecto a la parte de la cantidad obtenida en la realización de la hipoteca de los autos núm. 864/1984, en el sentido de que tienen derecho preferente a la cantidad 11.301.788 pesetas, y asimismo a la cifra de 4.701.576 pesetas; quedando la cantidad de 11.496.636 pesetas a disposición del codemandado "Banco Hipotecario" Se condena en costas a las demandadas."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación procesal de "Banco Hipotecario de España", y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó Sentencia en fecha 16 de enero de 1989 , cuya, parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación del "Banco Hipotecario", contra la Sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de esta capital, en fecha 8 de mayo de 1987 , debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la citada resolución, con expresa imposición al apelante de costas causadas en este recurso."

Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don Francisco José Abajo Abril, en representación del "Banco Hipotecario de España, S. A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la L.E.C ., por error en la apreciación de la prueba, que no aparece contradicho por otro elemento probatorio. 2.º Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., por infracción del art. 12 de la L.H. y del 219 del Reglamento para su aplicación, que exigen para corresponder al principio fundamental de especialidad que se determine de manera exacta la responsabilidad real de los intereses. 3.° Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C . por infracción del art. 114 de la L.H . 4.° Por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la L.E.C ., por error en la apreciación de la prueba que resulta de la escritura de 13 de julio de 1976, núm. 794 del protocolo del Notario de Madrid, Sr. Del Valle González, acompañada a la demanda del tercerista como documento núm. 1, de la que resulta que se pactan intereses remuneratorios y comisión por servicios generales en la estipulación 1.ª 5.° Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., por infracción del art. 1.108 del C.C . 6.° Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., por infracción de los arts. 1.281 y 1.285 del C.C .

Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 28 de febrero del año en curso, con asistencia del Letrado don Francisco Sanz Esponeda, defensor de la parte recurrente, y del Letrado don Esteban , defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente, el Excmo. Sr. Magistrado don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Como antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso han de tenerse en cuenta los siguientes: a) Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid se siguió por "Banco Hipotecario de España, S. A.", procedimiento de la Ley de 2 de diciembre de 1872 en ejecución de hipoteca constituida en garantía de un préstamo que, por importe de 12.000.000 de pesetas había concedido a "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", formalizado en escritura pública de 13 de julio de 1976, reclamándose la cantidad de veintidós millones setecientas noventa y ocho mil cuatrocientas veinticuatro

(22.798.424) pesetas, resultante de sumar las siguientes partidas: catorce millones ciento dos mil seiscientas ochenta y ocho (14.102.688) pesetas, a que asciende el importe de doce plazos semestrales de amortización; trescientas treinta y ocho mil cuatrocientas treinta y seis (338.436) pesetas, en concepto de costas judiciales; ocho millones doscientas treinta mil setecientas cincuenta y dos (8.230.752) pesetas como intereses de demora, y ciento veintiséis mil quinientas, cuarenta y ocho (126.438) pesetas en concepto de comisión, b) En la escritura de constitución del préstamo con hipoteca se pactó, entre otras estipulaciones que no afectan al presente litigio: 1) El préstamo de 12.000.000 de pesetas, aparte de la suma destinada a la amortización, devengará al año 11,50 por 100 de interés y 0,20 por 100 de comisión por servicios generales; 2) La parte prestataria devolverá el capital del préstamo dentro del término de ocho años, a contar desde 1 de octubre de 1976, mediante el pago de dieciséis semestres que importarán un millón ciento setenta y cinco mil doscientas veinticuatro (1.175.224) pesetas, cada uno, cantidad que se compone de la destinada a la amortización normal del capital y de la que se aplica al pago del interés y comisión por servicios generales; 3) Todo semestre no pagado a su vencimiento devengará en favor del banco un interés de demora a razón de 13 por 100 anual desde la fecha que debió ser solventado, sin necesidad de requerimiento alguno; también devengará una comisión por servicios generales del 0,05 por 100 trimestral;

4) Además de la obligación personal de la sociedad prestataria, para el cumplimiento de este contrato, don Vicente Férriz Blanquer, en nombre y representación de la sociedad a la seguridad de la devolución de los

12.000.000 de pesetas del capital del préstamo en los casos, forma y plazos convenidos, a la del pago de tres anualidades que, con arreglo al art. 114 de la L.H ., se aseguran en perjuicio de tercero y a la solvencia de 500.000 pesetas que se fijan para atender a las costas, gastos y perjuicios e indemnización en caso de rescisión, constituye hipoteca sobre la finca que describe, cuya hipoteca será extensiva a cuanto determinan los arts. 109 y 110 de la citada Ley ; 5) Dicha escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad en 20 de julio de 1976. c) Verificado, el remate de la finca hipotecada, ésta fue adjudicada a un tercero por el precio de veintisiete millones quinientas mil (27.500.000) pesetas d),Por don Constantino o, don Eloy y, don Esteban n y don Felix x se formuló tercería de mejor derecho respecto a la parte del precio de remate ascendente a once millones trescientas una mil setecientas setenta y ocho (11.301.778) pesetas, diferencia, según los terceristas, entre, la cantidad reclamada por "Banco Hipotecario de España, S. A.", de, veintidós millones setecientas ochenta y nueve mil cuatrocientas veinticuatro (22.789.424) pesetas y la de once millones cuatrocientas noventa y seis mil seiscientas treinta y seis (11.496.636) pesetas que, en perjuicio de terceros, garantiza la hipoteca constituida a favor del banco, e) Los terceristas son acreedores hipotecarios de "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", en virtud de préstamo con garantía hipotecaria concedido en virtud de escritura pública de 25 de enero de 1980, inscrita en el Registro de la Propiedad en 5 de noviembre de 1980; el capital del préstamo asciende a 11.500.000 pesetas, devengando un interés del 20 por 100 anual, pagadero por años vencidos; el plazo de devolución se fijó en dos años, f) Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarando "el mejor derecho de aquéllos (los actores) respecto a parte de la cantidad obtenida en la realización de la hipoteca de los autos núm. 864/1984, en el sentido de que tienen derecho preferente a la cantidad de 11.301.788 pesetas, y asimismo a la cifra de 4.701.576 pesetas; quedando la cantidad de 11.496.636 pesetas a disposición del codemandado "Banco Hipotecario"; apelada esta sentencia, fue confirmado por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid

El recurso de casación interpuesto por "Banco Hipotecario de España, S.A.", plantea dos cuestiones diferentes, relativa una a la cuantía de los intereses remuneratorios asegurados con la hipotecada constituida a favor de la recurrente, y otra, afectante a los intereses moratorios pactados; a la primera de las cuestiones se dedican los tres primeros motivos del recurso, el primero de los cuales denuncia, por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la L.E.C ., error en la apreciación de la prueba, no obstante procede sean examinados previamente los motivos segundo y tercero en que, por el cauce del ordinal 5.º del art. 1.692 , se denuncia infracción de los arts. 12 de la L.H. y 219 de su Reglamento (motivo 2.° ) y 114 de esta misma Ley (motivo 3 .°), ya que en ellos se plantea la extensión que ha de tener frente a terceros la garantía hipotecaria pactada en cuanto a los intereses remuneratorios, a tenor del art. 114 citado , y de la que depende, en el casó concreto, la cuantía de los intereses que deben ser abonados al primer acreedor hipotecario con preferencia a los terceristas que alegan un mejor derecho. Dispone el art. 114 de la L.H ., que, "salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devenga interés no asegurará, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente", no planteándose problemas interpretativos cuando se trata de préstamos de vencimiento único e interés fijo, aunque sí se suscitan en el caso de préstamos de amortización gradual enlos que éste se realiza mediante el pago de cuotas periódicas, de cuantía determinada en la escritura de constitución del préstamo hipotecario y compuestas de dos sumandos, uno que representa la cantidad destinada a amortización del capital que va aumentando a lo largo del plazo de duración del préstamo, el otro representativo de la cantidad destinada al pago de intereses que, a la inversa que el anterior, disminuye a lo largo de los plazos de amortización, viniendo establecido el monto de cada uno de los sumandos en el plan de amortización pactado entre acreedor y deudor. La estipulación de este sistema gradual de amortización no afecta al sistema de límite máximo legal adoptado por la L.H. en su art. 114 , en orden a la extensión de la garantía hipotecaria respecto a los intereses devengados por el crédito, frente a terceros, y en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de julio de 1988 cuando dice "que, dada la configuración de la hipoteca ejecutada, la cantidad con ella asegurada no puede exceder en ningún caso de 3.720.000 pesetas (el capital, más la cantidad fijada para costas, más dos anualidades de interés, al tipo estipulado, sobre el total del préstamo), cualquiera que fuere la forma de amortización -gradual o de una sola vez al vencimiento-, los períodos de devengo del interés, etc."; por otra parte, para la fijación de ese límite máximo la L.H. ha optado, en el art. 114 , por establecer un número determinado de anualidades, si bien con un margen o la autonomía de las partes. Establecida así la aplicabilidad del art. 114 de la L.H . a estas hipotecas con sistemas de amortización gradual, la cuantía de los intereses asegurados en perjuicio, de tercero ha de ser la misma durante toda la vigencia del préstamo, no dependiente del momento en que se ejercite la acción ejecutiva, cantidad que ha de constar en la escritura de constitución de la hipoteca, en virtud del principio de especialidad registral que impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe ( arts. 9.2 de la L.H. y 51.6 de su Reglamento ), lo que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstancialmente las obligaciones garantizadas (acreedor, causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etc.); fijada así la extensión de la hipoteca, ello afecta a los terceros que contraten fundados en el contenido del Registro en virtud del principio de publicidad; por todo ello, pactado entre "Banco Hipotecario de España, S. A." y "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", en la hipoteca constituida a favor de la entidad bancaria que, en perjuicio de tercero, la seguridad alcanza a tres anualidades, y siendo el tipo de interés pactado el de 11,50 por 100, el importe de cada anualidad, de acuerdo con la citada resolución, es de un millón trescientas ochenta mil

(1.380.000) pesetas, por lo que los intereses asegurados frente a terceros por la hipoteca ejecutada ascienden a cuatro millones ciento cuarenta mil (4.140.000) pesetas, y al no entenderlo así la Sala de instancia y limitar esa seguridad hipotecaria a las cantidades que, en concepto de intereses, figuran en las cuotas de amortización a satisfacer: en los tres últimos años de vigencia del préstamo, ha infringido el art. 114 de la L.H ., por lo que debe ser acogido el motivo tercero del recurso, sin que pueda acogerse el segundo, ya que los arts. 12 de la L.H. y 219 de su Reglamento no eran aplicables para resolver la cuestión litigiosa. Por otra parte, no puede hablarse de que la sentencia recurrida haya incurrido en error en la apreciación de la prueba como se denuncia en el primer motivo, ya que la cantidad que como intereses asegurados por la hipoteca establece la Sala a quo es la que consta en el documento que se cita en el recurso, aunque, como se dice más arriba, esa cantidad no sea la que hay que tener en cuenta según la interpretación que se hace del art. 114 ; por ello, procede desestimar este motivo

En los motivos cuarto, quinto y sexto, por la vía del ordinal 4.º del art. 1.692 el primero de ellos y por la del núm. 5 los otros dos, se ataca la sentencia recurrida en cuanto no extiende la preferencia hipotecaria frente a terceros a los, intereses moratorios pactados. Los motivos han de ser desestimados, ya qué la sentencia no desconoce que entre el "Banco Hipotecario de España, S. A.", y "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", se pactaron intereses moratorios para el caso de impago de alguna de las cuotas de amortización, sino que la sentencia declara que, frente a terceros protegidos por la fe pública registral, la hipoteca pactada sólo asegura la parte adeudada del capital del préstamo y los intereses de tres anualidades. La distinta naturaleza de los intereses remuneratorios, contra prestación de la entrega del capital prestado, y los moratorios, que cumplen una finalidad indemnizatoria de os perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario, determina una configuración diferente de la cobertura real asignada a cada uno de esos tipos; dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1987 que "la estipulación de los segundos (los moratorios) anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite -tipo impositivo- previsto, lo que determina una garantía real del tipo de las de seguridad, cuya ejecución precisará la previa construcción del título suficiente en el que se declare el nacimiento, exigencia y cuantía de la deuda a que la morosidad diere lugar. En cambio tratándose de los intereses remuneratorios, el nacimiento del crédito principal, unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente la obligación de su abono, cuyo importe, además, resulta por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado. Por ello, y en virtud de la exigencia de especialidad ( art. 12 de la L.H .), no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura real por intereses a los devengados en caso de mora; éstos, si pretenden protección bancaria, deberá establecerse de forma diferenciada, con señalamiento de un tope máximo de garantía y con respeto de las demás exigencias requeridas por las especiales características de las hipotecas de seguridad (sistema de liquidación deldébito, posibilidades de impugnación, duración, etc.)", doctrina plenamente asumible y que conduce a la desestimación de los citados motivos cuarto, quinto y sexto, ya que si en la estipulación cuarta de la escritura de constitución de la hipoteca se pactó que "todo semestre no pagado a su vencimiento devengará en favor del banco un interés de demora a razón del 13 por 100 anual desde la fecha que debió de ser solventado, sin necesidad de requerimiento alguno", tal pactó no reúne, de acuerdo con la doctrina transcrita, los requisitos necesarios para que tales intereses moratorios queden acogidos a la garantía hipotecaria pactada al no poder quedar incluidos tampoco, según lo dicho, bajo la genérica cobertura real por intereses, y al entenderlo así la Sala de instancia no ha infringido los preceptos invocados en los motivos quinto y sexto ni apreciado erróneamente la prueba practicada

La estimación del motivo tercero del recurso determina la casación y anulación de la sentencia de instancia, así como la revocación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, teniendo en cuenta que la cuantía de los intereses que, en perjuicio de terceros, aseguraba la hipoteca constituida a favor del "Banco Hipotecario de España, S. A.", asciende a cuatro millones ciento cuarenta mil (4.140.000) pesetas, si bien esta cantidad ha de quedar reducida a la de cuatro millones noventa siete mil doce.(4.097.012) pesetas, que suman los intereses remunerativos adeudados al tiempo de solicitarse la ejecución judicial de la hipoteca en consecuencia, la cantidad que ha de quedar a disposición del "Banco Hipotecario de España S.A.", es la de catorce millones trescientas sesenta y nueve mil ochocientas setenta y ocho (14.369.878) pesetas, declarando el mejor derecho de los terceristas sobre el resto del precio obtenido por el remate de la finca hipotecada. De acuerdo con los arts. 523, dada la estimación parcial de la demanda, y 710 de la L.E.C . no procede hacer especial condena en las costas de primera y segunda instancia, así como tampoco en las causadas por este recurso; de acuerdo con el art. 1.715, L.E.C ., procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido, a tenor del precepto últimamente citado

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español

FALLAMO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Banco Hipotecario de España, S. A.", contra la Sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 16 de enero de 1989, que casamos y anulamos, revocando asimismo la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid, con fecha 8 de mayo de 1987 , y debemos declarar y declaramos, estimando en parte la demanda formulada por la representación de don Constantino o, don Eloy y, don Esteban n y don Felix x, contra "Banco Hipotecario de España, S. A.", y "Franco Española de Productos Industriales, S. A.", el mejor derecho de los demandantes respecto a parte de la cantidad obtenida en la realización de la hipoteca de los autos núm. 864/1984 de dicho Juzgado en el sentido de que tienen derecho preferente a la cantidad de 8.428.546 pesetas, y asimismo a la de 4.701.576 pesetas, parte del precio de remate excedente de lo reclamado por "Banco Hipotecario de España, S. A.", a cuya disposición queda la cantidad de 14.369.878 pesetas. Sin hacer expresa condena en las costas en ninguna de las instancias ni en las causadas por este recurso, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. Eduardo Fernández Cid de Temes. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Pedro González Poveda. Rafael Casares Córdoba. Rubricados

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Pedro González Poveda, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico