STS, 4 de Abril de 1991

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1, instruyó sumario con el núm. 61 de 1987, contra Rodrigo y Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 9 de abril de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se reputan como tales, los siguientes: Los procesados, Enrique y Rodrigo , a los que se les sigue causa aparte, por su posible pertenencia al movimiento separatista catalán, conocido por "Terra Lliure" (Sumario 23/88, del Juzgado Central núm. 1) obrando de común acuerdo y en acciones concertadas y reivindicativas contra lo que reputaban política represiva del Estado español, respecto al pueblo catalán, decidieron, para conmemorar la festividad laica de la "Diada", que es histórica en Cataluña, llevar a cabo un hecho delictivo que tuviera gran repercusión y resonancia.

A tales fines, en los primeros días del mes de septiembre de 1987, los referidos y en la casa de los padres de Enrique , en Manresa, confeccionaron un artefacto explosivo, compuesto por bombona decamping-gas, que rellenaron con tres a cuatro kilogramos de pólvora, retacada con arena y con activación por sistema mixto de cebo pirotécnico y temporizador.

En la noche del día 9 de septiembre de 1987, Rodrigo y Enrique , se dirigieron, en el automóvil de éste, matrícula D-.... , a la localidad de Borges Blanques (Lérida) ya que habían planeado, después de haber efectuado las comprobaciones y observaciones necesarias, colocar el explosivo en las dependencias del Juzgado de Distrito de dicha población, a la que llegaron a las primeras horas de la madrugada del día 10 siguiente.

Sobre las dos horas, se acercaron al inmueble que albergaba el Juzgado, sito en el primer piso del núm. 40, de la Plaza de la Constitución, que es propiedad del Ayuntamiento y a la que está destinada, la planta baja a las dependencias del "Centro Excursionista Borjas-Garrigos" y correspondiendo los edificios colindantes a hogares, que albergaban diversas familias de la localidad leridana mencionada, lo que no era desconocido para los procesados, que esperaron a que el pueblo permaneciera en silencio durmiendo y sus calles tranquilas y vacías de viandantes.

Después de observar cuidadosamente su objetivo, comprobaron que una de las ventanas del balcón del Juzgado que daba a la plaza permanecía abierta, lo que aprovecharon, como circunstancia muy propicia para la realización de sus designios criminales y fines propuestos.

Con el propósito de colocar el artefacto, Enrique trepó al balcón del Juzgado, encaramándose a una señal de tráfico y una vez que alcanzó aquél, Rodrigo le subió desde la calle, valiéndose de una cuerda, la bomba preparada, que Enrique colocó encima de una mesa del despacho del Sr. Secretario, en la creencia de que era la oficina del Sr. Juez. El artefacto quedó dispuesto para explosionar, a unos cincuenta centímetros de la pared divisoria con la casa colindante, correspondiente a una vivienda notoriamente habitada. Sobre las 3,45 horas del día referido, 10 de septiembre, se produjo el violento estallido del explosivo, que ocasionó el derrumbe del muro divisorio de las dependencias del Juzgado con la casa contigua (núm. 32 de la Plaza de la Constitución) y que era propiedad y servía de vivienda y morada, a la vecina María Inmaculada , la que pernoctaba en una de las habitaciones, totalmente ajena a la actividad criminosa de los acusados. También aquella noche se alojaban en la casa dos hijas, yernos y nietos de la referida titular, pues eran las fiestas de la localidad y los que no resultaron afectados.

La caída estrepitosa del muro, sobre el lecho y cuerpo de María Inmaculada , le produjo la muerte instantáneamente por fractura de la base del cráneo.

Sobre las 12,45 horas del día de referencia, el atentado fue reivindicado, mediante llamada anónima a la Televisión Autonómica de Cataluña.

La onda expansiva y sus efectos, produjeron daños materiales y diversos, al edificio del Juzgado, enseres y en los contiguos que fueron tasados pericialmente en las cuantías de:

Pesetas

Daños en viviendas de María Inmaculada , y a sus herederos.............................2.102.236

b)Daños edificio del Ayuntamiento............... 3.000.000

c)Daños al Juzgado.............................. 2.500.000

d) Daños a Blas .....................250.000

e)Daños a Flor ...........................27.000

f)Daños a Magdalena .........................500.000

g) Daños a Juan Manuel .......................13.438

E) Daños a Silvia ....................110.000

Total ,.....................................8.502.674

La fallecida, María Inmaculada , era de estado viuda y dejó a su óbito, cómo herederos y perjudicados a sus tres hijos mayores de edad, María , Sara y Ana María ».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos de condenar, como condenamos a Enrique y Rodrigo , como autores y criminalmente responsables, de los delitos de estragos y homicidio, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de sus correspondientes responsabilidades criminales, a las penas: a) Por el delito de estragos, de seis años y un día de prisión mayor, y b) Por el delito de homicidio a doce años y un día de reclusión menor, con las accesorias correspondientes de suspensión de todo empleo o cargo público y derechos de sufragio activo y pasivo e inhabilitación absoluta, durante la duración de las correspondientes condenas y al pago por mitad de las costas procesales. En cuanto sea de aplicación, se observará la regla 2.ª del art. 70 del Código Penal . Asimismo, dichos acusados, deberán satisfacer conjunta y solidariamente, por vía civil, en concepto de daños morales, en quince millones de pesetas (15.000.000 de pesetas) a Sara , Ana María y María , por el fallecimiento de su madre y por daños materiales. En dos millones ciento dos mil doscientas treinta y seis pesetas (2.102.236 pesetas), a las hermanas María Ana María Sara , referidas. En tres millones de pesetas

(3.000.000 de pesetas), al Ayuntamiento de Borjas Blancas. En dos millones quinientas mil pesetas

(2.500.000 pesetas), al Ministerio de Justicia, por los daños en el Juzgado de dicha localidad. En doscientas cincuenta mil pesetas (250.000 pesetas), a Blas . En veintisiete mil pesetas (27.000 pesetas), a Flor . En quinientas mil pesetas (500.000 pesetas), a Magdalena . En trece mil cuatrocientas treinta y ocho pesetas

(13.438 pesetas) a Juan Manuel . En ciento diez mil pesetas (110.000 pesetas) a Silvia . Para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abonará el tiempo de prisión preventiva, sufrida en esta causa. Y aprobamos los autos de insolvencia, dictados por el instructor, con las reservas que contienen. Notifíquese a los interesados, instruyéndoles de los recursos que les asisten.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Rodrigo y Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose- el recurso.

La representación del procesado Rodrigo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: "1.° Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5, núm. 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 . La sentencia recurrida ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , puesto que el Tribunal que condenó a mi patrocinado no reunía el requisito de imparcialidad, y el fallo condenatorio de la sentencia recaída en la presente causa venía prejuzgado por la anterior condena dictada por los mismos Magistrados en Diligencias Previas núm. 301/88. 2.º Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5, núm. 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 . La sentencia recurrida ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , ya que la condena del recurrente Rodrigo no está fundada en elementos probatorios de cargo, llevados a cabo con observancia de las garantías procesales exigibles y suficientes para enervar dicha presunción».

La representación del procesado Enrique , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: "1.º Se invoca al amparo de lo establecido en el párrafo 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , señalándose como infringido por inaplicación del art. 24 núm. 2 de la Constitución Española , en el que se consigna el derecho fundamental a un juicio oral con las debidas garantías y a la presunción de inocencia. 2.° Se formula al amparo del art. 849, núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sufrido el Tribunal sentenciador evidente error en la apreciación de la prueba, basada en documento que obra en autos y demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 407 del Código Penal , en relación a los preceptos 1.2 a) y 3.1 de la Ley Orgánica de Bandas Armadas de 26 de diciembre de 1984 , y, consiguientemente, inaplicación del art. 565, en relación con el art. 407, ambos del Código Penal ».

A continuación del recurso de Canet oportunamente y por escrito la defensa y representación del procesado Datzira se adhirió con carácter subsidiario a los motivos segundo y tercero del recurso de dicho coprocesado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 21 de marzo de 1991, con asistencia de los Letrados recurrentes don Augusto Gil Matamata y don Juan Castelló Corbera. La defensa de Rodrigo se ratificó en su escrito de adhesión a los motivos segundo y tercero del recurso de Enrique .Fundamentos de Derecho

Con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se inicia la impugnación del procesado Rodrigo en un motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que establece con el rango de fundamental el art. 24 de la Constitución . El motivo se basa en la negación de la imparcialidad del órgano sentenciador de instancia -Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- imparcialidad objetiva y no subjetiva, según las distinciones establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; por cuanto los mismos magistrados que integraban el Tribunal habían precedentemente dictado sentencia condenatoria contra los procesados con base a idéntica prueba que la tomada en cuenta para emitir el fallo ahora impugnado. En resumen, la parte recurrente expresa literalmente que "nos parece evidente que a partir de su conocimiento y valoración de la prueba practicada en el anterior juicio, el Tribunal de instancia tenía ya necesariamente formado su criterio sobre la culpabilidad del procesado en la presente causa, y ello previamente al acto del juicio oral, que quedó reducido a un mero trámite carente de todo contenido». El motivo así formulado plantea un tema interesantísimo y debe ser analizado desde todos sus ángulos posibles, comenzando por la fijación de la competencia de este órgano jurisdiccional de casación para su valoración y, en su caso, cuál haya de ser el contenido de la resolución a dictar si fuere estimado.

De la normativa contenida en los arts. 53.2 y 161.1 b) de la Constitución, 44.1 a) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y 7.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se desprende sin lugar a duda de clase alguna que la tutela de los derechos fundamentales mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional tiene carácter subsidiario o de último reducto, pero que su tutela efectiva es no sólo facultad, sino también deber en primer término de los órganos jurisdiccionales y muy concreta y especialmente ha de estimarse como misión decisiva para este Tribunal Supremo. Este carácter subsidiario del amparo es declarado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 176/1987, de lü de noviembre, y 203/1988, de 2 de noviembre ). Ello señalado y partiendo de ello conviene todavía in limine litis recordar:

a) Que si bien (seguramente por su obviedad) el derecho a la imparcialidad del Juez no viene expresamente sancionado en la Constitución, sí figura expresamente sancionado por el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que al haber sido ratificado por el Estado español forma parte con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución de nuestro ordenamiento constitucional. Y este derecho reiteradamente declarado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras en las Sentencias de 1 de octubre de 1982 (Caso Piersack), 25 de marzo de 1983 (Caso Silver y otros) y 26 de octubre de 1984 (Caso De Cubber), supone básicamente, como expresa la Sentencia de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barbera, Messegué y Jamardo ), "que los miembros del Tribunal, al desempeñar sus funciones no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto de que se trata». Y ello sucede claramente en los casos de unión de funciones instructoras y sentenciadoras ( Sentencias del Tribunal Constitucional 113/1987, de 29 de julio; 145/1988 de 12 de julio, y la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1990 ). Mas también existe una posible prefiguración del fallo antes del plenario cuando la prueba practicada en éste no se diferencia absolutamente de la verificada en proceso precedente contra los mismos procesados y en el que idéntico Tribunal dictó fallo condenatorio. En tal caso incluso esta falta objetiva de imparcialidad se ofrece con rasgos más nítidos. Y no se alegue que por aplicación de los arts. 17 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los hechos podrían haber (y deberían haberlo sido) juzgados en un solo acto y que en tal caso existiría la denunciada falta de imparcialidad, ya que para negar eficacia a tal argumento aducido por el Ministerio Fiscal in voce en el acto de la vista del recurso bastará con señalar que la decisión unitaria en tal caso se adopta inmediatamente después del proceso conjunto y que en cambio en supuestos como el presente entre una y otra decisión media un lapso de tiempo más o menos dilatado, con el cual al celebrarse el segundo proceso la decisión del órgano es absolutamente previsible antes de publicar su sentencia. Tampoco el supuesto es igual al que frecuentemente se produce cuando los distintos procesados en una misma causa son juzgados separada y sucesivamente. Con independencia que lo correcto en tales situaciones es repetir la prueba en el segundo proceso, lo cierto es también que entre ambos existe un decisivo elemento diferencial: el testimonio de los acusados, que son distintos en uno y otro proceso y que por ello pueden ser valorados en modo diferente por el órgano sentenciador.

b) Señalado lo anterior, hay que advertir cuál haya de ser, caso de estimarse el motivo, la estructura del fallo. La naturaleza del derecho vulnerado impone, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (aplicable analógicamente) la declaración de nulidad de los actos que hayan vulnerado el derecho fundamental y acordar las medidas necesarias para su plena efectividad. En efecto, la vulneración no afectaría al fondo del asunto (como en los supuestos de la presunción de inocencia) y por ello no podría dar lugar a un pronunciamiento de libre absolución. La nulidad del juicio y de la sentencia sólo puede tener el efecto deacordar la celebración por órgano jurisdiccional con distintos componentes, lo que en el caso que se decide no ofrece dificultad alguna dada la estructuración de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Secciones; con lo que tan Juez ordinario y legalmente predeterminado sería una como la otra.

Expuestas las anteriores consideraciones generales, el análisis particularizado del motivo debe partir: 1.º Que los componentes del Tribunal en ambas causas: la finalizada por Sentencia núm. 53/1989, de 4 de noviembre de dicho año, y la ahora recurrida: núm. 10/1990, de 9 de abril, fueron dictadas por un Tribunal integrado por los mismos miembros en uno y otro caso. 2.º Que en el acto del juicio oral en la presente causa no se practicó otra prueba que la documental y el interrogatorio de los procesados. 3.° Que tal prueba sedicentemente documental era la misma en uno y otro proceso según señalan ambas sentencias al motivar el juicio de culpabilidad de los procesados: la primera dice textualmente que "se probaron los hechos narrados en el precedente relato, y especialmente la intervención que en ellos tuvieron Enrique y Rodrigo , por las declaraciones del primero de ellos ante la Guardia Civil y ante el Juzgado Central, traídas por testimonio, con asistencia de Letrado, y sin que conste que hubieran estado viciadas por coacción física o amenazas»; en tanto que el fundamento jurídico cuarto de la hoy recurrida expresa, también de manera literal, que "su autoría y culpabilidad se probó, sustancialmente en base a las manifestaciones policiales de ambos y declaración judicial de Enrique llevadas a cabo en la fase instructora sumarial». 4.º En escrito presentado al Tribunal de instancia con fecha 1 de marzo de 1990 (folios 62 y 63 del rollo de Sala), la representación y defensa de los procesados denunció antes de la celebración del juicio oral la existencia de la falta de imparcialidad objetiva, puso de relieve que la tipicidad de las causas de recusación en la legislación ordinaria le imposibilitaban de verificarla en forma y verificó la oportuna protesta a efectos del art. 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Con tales datos, es obvio que el motivo debe prosperar y ello hace imposible el examen de los restantes motivos de este recurso y del formulado por el concurrente. Incuestionable resulta que el órgano sentenciador de instancia, que ya había precedentemente emitido en forma de sentencia condenatoria un juicio de suficiencia conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estaba con aquél prefigurando antes de la celebración del proceso en su fase plenaria la decisión de éste. Carecería así de la imparcialidad precisa constitucional y normativamente para la decisión y por ello debe concluirse que se vulneró de manera efectiva el art. 24 de la Constitución en cuanto establecedor del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; debiéndose en consecuencia adoptar las medidas precedentemente señaladas.

Estimando el motivo por infracción de precepto constitucional articulado por el coprocesado Rodrigo contra sentencia dictada contra él y otro por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio oral celebrado en dicha causa y de la sentencia dictada en la misma, debiéndose repetir ambos acto y resolución ante Sección distinta de la referida Sala y con Magistrados diferentes a los que intervinieron en las actuaciones que se anulan.

Con certificación de la presente sentencia -que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA- y a los oportunos efectos, devuélvase la causa al Tribunal de procedencia.

ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.