STS, 28 de Mayo de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo instruyó sumario con el núm. 68 de 1987 contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 22 de septiembre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1." Resultando: El Tribunaldeclara, como hechos probados, que, a primeras horas del día 30 de octubre de 1987 Mauricio y otros dos, a quienes ahora no se juzga por estar en situación de rebeldía, puestos de acuerdo, acudieron al domicilio de Ismael , sito en Teis-Tapia, 24, de Vigo, con el objeto de sustraerle la droga que en dicho domicilio tenía, y, accediendo al interior de la vivienda en la que se hallaba también Antonia , novia de Ismael (cubierto el rostro de Mauricio por un pasamontañas y portando los tres sendas armas: una pistola Star de 9 mm Parabellum, una pistola Star Tauler 9 mm corto y un revólver), golperaon con un palo a Mauricio , al que causaron fractura de 7.ª costilla hemitórax izquierdo, de lo que curó a los 14 días, durante los cuales estuvo impedido y precisó asistencia médica, y le amenazaron hasta obligarlo a que les entregase la droga que tenía, la que, mientras uno permanecía reteniendo a Ismael y a su novia, fue llevada a la calle DIRECCION001 , NUM001 , por los otros dos, quienes efectuado el transporte, retornaron a la casa de Ismael , a donde, sobre las tres horas, acudieron Jose Augusto y su novia Elena , con el fin de ponerse en contacto con Ismael y Antonia sobre la venta de droga. Con el mismo sistema despojaron de la que tenía a Jose Augusto y, ya sobre las 9,30 horas, los dos procesados rebeldes obligaron a Ismael a ir en un vehículo a la Caja de Ahorros Municipal de Vigo y a sacar de su cuenta la cantidad de 200.000 pesetas, con las que se quedaron. Sobre las 10,45 horas pretendieron realizar lo mismo con Jose Augusto , quien, al observar la presencia de un policía, se dirigió al mismo, por lo que, encañonando al policía los asaltantes, lograron huir y pudo quedar libre Jose Augusto . Comunicado el hecho a la dotación policial afecta al servicio 091, se personaron en la vivienda de Ismael , en donde se hallaba retenido éste, su novia Antonia y Elena , y al pretender entrar, Mauricio efectuó varios disparos contra los inspectores, huyendo de la casa, pero, tras fuerte forcejeo, fue detenido. En dicha vivienda de Teis-Tapia, 24, se halló una balanza de precisión con sus juegos de pesas envueltas en papel marrón con la inscripción Cualladó, y a Antonia se le intervino la cantidad de 350.000 pesetas procedentes de la venta de droga, en la que colaboraba con Ismael , y a Jose Augusto , la de 117.000 pesetas de igual procedencia, con quien colaboraba Elena . Efectuado registro en el piso de la calle DIRECCION000 , NUM000 , donde vivía Mauricio con su novia Rocío , se ocupó a ésta seis papelinas de heroína con un peso neto de 4,72 gramos y 21.700 pesetas, producto de la venta de droga que efectuaban. Asimismo se registró el piso de la calle DIRECCION001 , NUM001 , piso primero letra E, donde vivían los procesados rebeldes. En dicho piso se encontró: Una pistola con la numeración y marca borrada 9 mm corto con una bala en la recámara y 6 en el cargador. Un Documento Nacional de Identidad a nombre de Juan Ramón y otro al de Pedro , en los que se había colocado la fotografía de Bruno

. Un carnet de conducir a nombre de Juan Ramón , en el que se había colocado la fotografía de Bruno . Una caja de caudales en la que se hallaban 216,3 gramos de cocaína de corte y 10 gramos de heroína. Todo ello con un valor aproximado de 3.231.000 pesetas en el mercado. Los acusados son todos mayores de edad y carecen de antecedentes penales: Ismael , Antonia , Jose Augusto y Elena , habiendo sido condenados anteriormente Rocío en causa 49/1984 (Sentencia firme el 6 de diciembre de 1985) a sendas penas de arresto por delitos de robo y de tenencia de armas, y Mauricio en cuatro sumarios, entre ellos la causa número 4/1984 (Sentencia firme el 18 de mayo de 1985) a sendas penas de prisión por un delito de robo y otro de tenencia de armas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Mauricio , como autor de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, con su accesoria de inhabilitación especial con cargo público y derecho de sufragio; como autor de un delito de tenencia de armas, con la concurrencia de la misma circunstancia agravante, a la pena de dos años y seis meses de prisión menor, con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, y cómo autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la misma circunstancia agravante, a la pena de tres años de prisión menor, con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio. A Ismael y a Antonia ya Jose Augusto y a Elena , como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de un año de prisión menor, con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 33 días. A Rocío , como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio. Y que también debemos condenar y condenamos a Mauricio a indemnizar a Ismael en 270.000 pesetas, y a todos los acusados, al pago de las costas procesales por partes iguales. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando el auto dictado en tal sentido por el Instructor. Y siéndoles de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recursos de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última modificación de esta sentencia.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el Ministerio Fiscal en beneficio de los procesados Jose Augusto y Elena , y por los procesados Antonia , Rocío y Ismael , que se tuvieron por anunciados,remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso se basó en los siguientes motivos: "1.º Por la representación de Ismael y Antonia . 1 Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados. 2.º Por infracción de Ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . 3.º Por infracción de Ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , presunción de inocencia. 2.º Por la representación de Rocío . 1 Por infracción de Ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del principio de presunción de inocencia. 2 Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . 3.º Por el Ministerio Fiscal, en beneficio de los procesados Jose Augusto y Elena . Único: Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del principio de presunción de inocencia.»

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 17 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

En el recurso interpuesto por los procesados Ismael y Antonia se formuló un primer motivo de impugnación, por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Sin embargo, en la relación fáctica se describen los elementos esenciales que configuran el delito por el que se condena a los recurrentes, y participación de cada uno de los procesados, narrándose en aquélla cómo el recurrente Ismael tenía en su domicilio en Vigo, en el que también se encontraba su novia, la mencionada Antonia , y cómo Mauricio , también 2.002 procesado, junto con los declarados rebeldes acudieron al mismo con el objeto de sustraer la droga. A continuación se relata la visita de Jose Augusto su novia Elena , con el fin de ponerse en contacto sobre la venta de drogas y el resultado del registro efectuado por la Policía en la aludida vivienda y el hallazgo de una balanza de precisión con su juego de pesas, así como la ocupación a Antonia de 350.000 pesetas, procedentes de la venta de la droga, y por último la intervención en el piso de la calle Marcelo Fuentes, a donde con anterioridad habían trasladado los asaltantes la droga sustraída, y en el interior de una caja de caudales, de 216,3 gramos de cocaína de corte y 10 gramos de heroína. De todo ello se deduce la tenencia en el domicilio de Ismael de heroína y cocaína, dispuestas para la venta, y de la balanza para pesarla, así como la suma de 350.000 pesetas procedente de enajenaciones anteriores, aportándose, por tanto, en el factum los requisitos que integran el delito contra la salud pública, en cuanto facilitaban el consumo ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud pública. Por tanto, procede la desestimación del motivo que se examina y del segundo, que negaba la concurrencia de los elementos esenciales del delito contra la salud pública por el que se les condena.

En el tercero de los motivos de impugnación, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, con base en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Conviene distinguir en el examen del motivo la actividad probatoria de cargo existente respecto a ambos recurrentes.

1. Así, referente a Ismael , puede afirmarse que consta en el proceso prueba incriminatoria, razonablemente suficiente y producida con las debidas garantías procesales, que enerva efectivamente la presunción de inocencia.

   En efecto, el coprocesado Bruno , del que no hay datos para estimar que obrase por móviles de odio, o autoexculpación, que hicieran ineficaz su testimonio declaró ante la Policía, con asistencia de Letrado, folio 71 del sumario, pormenorizado coincidente con los que declara probados el Tribunal de instancia, ratificándole posteriormente ante el Juzgado de Instrucción con las mismas garantías legales, sin más rectificación que la hora de llegada al país de "Bucho», folio 25 del sumario, insistiendo en su versión de los hechos, al evacuar su indagatoria, folio 93, habiendo sido declarado posteriormente en rebeldía.

   Es obvio que la declaración de un coimputado al que no se le aprecian motivos espurios es apta para enervar la presunción de inocencia -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990 y 25 de febrero y 13 de marzo de 1991.El problema se centra en decidir si el testimonio policial y judicial de un procesado declarado rebelde puede ser utilizado por el Tribunal como prueba de cargo para formar su convicción, cuestión a la que ha de darse respuesta afirmativa, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1988, con cita del auto del Tribunal Constitucional 343/1987 , el principio de inmediación puede reconocer excepciones que, cuando no están expresas en la Ley, se pueden apoyar en una razonable interpretación de la misma, argumento que en aquel caso sirvió para otorgar valor probatorio a las declaraciones del testigo fallecido antes del juicio oral, o incluso al residente en el extranjero que no puede comparecer tampoco a la vista del plenario, por los que no se aprecia obstáculo insalvable para extender aquella doctrina al procesado rebelde, cuyo testimonio podría aplazarse indefinidamente, máxime cuando la declaración del coimputado fue corroborada por el posterior registro efectuado en el domicilio a donde se trasladó la droga, y en donde fue intervenida -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril y 30 de mayo de 1991. El motivo, pues, en cuanto hace referencia al procesado Ismael , debe desestimarse.

2. Por el contrario, respecto a la procesada Antonia , el motivo fue apoyado por el Ministerio Fiscal, porque, como afirma éste, el silencio de la sentencia sobre las pruebas que le han servido para formar su convicción sobre la actuación que en la misma se le atribuye, al no haber testimonio alguno que la incrimine, y el solo hecho de la relación íntima y convivencia que mantenía con el procesado Ismael , no puede ser suficiente para implicarla en las relaciones de éste, como ya se ha declarado en Sentencias de esta Sala de 9 de septiembre y 29 de octubre de 1990 y 25 de enero de 1991, pues incluso la ocupación de las 350.000 pesetas en su poder no acredita su conocimiento sobre la procedencia de tal dinero. El motivo, pues, respecto a ella debe acogerse, casando y anulando la sentencia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Del recurso formalizado por la procesada Rocío fue apoyado el primer motivo y consecuentemente el segundo por el Ministerio Fiscal, en los que denuncia respectivamente violación del principio de presunción de inocencia, al amparo procesal del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , por el cauce del núm. 1.º del aludido art. 849 de la Ley Procesal Penal .

En efecto, según resulta de los folios 5 y 6 del atestado, a la ahora recurrente se le intervino en el registro personal que se llevó a cabo por la Policía una cazadora negra de cuero, 6 papelinas con una sustancia al parecer heroína y 21.700 pesetas, remitiéndose ello al Juzgado con la indicación de que la cazadora era de Mauricio , por lo que ha de deducirse que las papelinas se hallaban en la cazadora, sin que exista más actividad probatoria de cargo, porque la propia acusada en su declaración policial, folio 14 del sumario, ratificada, pese a su ininteligible redacción en el Juzgado, folio 24, dio a entender que la droga era de Mauricio y que éste la guardaba en uno de sus bolsillos, y en la prestada en el juicio manifestó su ignorancia de que Mauricio tuviera en la cazadora papelinas, habiendo manifestado el propio Mauricio que era consumidor de la droga, y que la tenía con tal fin en la cazadora, sin que pudiesen aportar nada convincente los Policías intervinientes en el registro del piso de la DIRECCION000 , pues uno, el de carnet profesional núm. NUM002 , sólo expresó que en él había una chica que salía con Mauricio , y el otro, el núm. NUM003 , ni siquiera recordaba bien si la droga estaba en el bolso o en la cazadora.

Deducir de lo expuesto que la recurrente tenía en su poder consciente y personalmente, y con facultades de disposición la droga intervenida, y con destino al tráfico, y que el dinero era producto de la venta de aquella droga, es totalmente insostenible.

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente, estimando ambos motivos.

El Ministerio Fiscal interpuso en beneficio de los procesados Jose Augusto y Elena un único motivo, con base en el art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aduciendo vulneración del principio de presunción de inocencia.

Atribuye la sentencia a los referidos acusados que éstos acudieron sobre las tres horas del día de autos al domicilio de Ismael , con el fin de ponerse en contacto con éste y Antonia sobre la venta de la droga y que a Jose Augusto se le intervinieron 117.000 pesetas, producto de dicha actividad en la que colaboraba Elena . Sin embargo, no aparece en la causa prueba alguna que permita apoyar tales manifestaciones, ni siquiera en orden a la vaga finalidad que se asigna a la extemporánea visita, que precisa en sus declaraciones el procesado rebelde Bruno . Los recurrentes dieron siempre otro sentido a la visita, con la particularidad de que, según afirmaron todos los intervinientes, Elena se quedó en principio en el coche, del que fue sacada por la fuerza para introducirla así en el piso, y en cuanto a la intervención de las 117.000 pesetas a Jose Augusto , éste afirmó que se las había dado su madre para los gastos delproyectado viaje, sin que sobre tal extremo se practicara prueba alguna, de forma que todo el material probatorio queda reducido a la manifestación policial obrante al folio 44, expresiones de que la droga incautada pertenecía a Ismael y Jose Augusto que deducían, sin que se explicitara el porqué de tal manifestación, de las declaraciones de los detenidos en anteriores diligencias, sin que los inspectores comparecientes insistieran en el juicio en sus afirmaciones.

Es evidente, pues, que el motivo debe estimarse, casándose la sentencia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, en su único motivo del Ministerio Fiscal, en beneficio de los procesados Jose Augusto y Elena ; al tercero por infracción de Ley, de la procesada Antonia ; al primero y segundo por infracción de Ley, de la procesada Rocío ; con desestimación de los motivos primero, segundo por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, de la procesada Antonia , y primero, segundo y tercero, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, del procesado Ismael , interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 22 de septiembre de 1989 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia, en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales, respecto a los procesados Jose Augusto , Elena , Antonia y Rocío , y respecto al procesado Ismael con la condena en costas de su recurso, y al pago de 750 pesetas, si llegare a mejor fortuna, por el depósito no constituido.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Eduardo Moner Muñoz.- Gregorio García Ancos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo con el núm. 68 de 1987 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra por delito contra la salud pública contra el procesado Jose Augusto , de 33 años de edad, hijo de José y Margarita, natural de Vigo y domiciliado en Vigo, de profesión cristalero, con instrucción y sin antecedentes penales, insolvente; contra Elena , de 23 años, hija de José y Amalia, natural y domiciliada en Vigo, de estado soltera, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales e insolvente; Antonia , de 21 años de edad, hija de José y Flora, natural de Vigo, de estado soltera, profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y Rocío , de 20 años de edad, hija de Baltasar y Estrella, natural de Mondariz, de estado soltera, profesión sus labores, con instrucción, con antecedentes penales e insolvente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de septiembre de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso el de hechos probados, eliminándose de los mismos la referencia a los procesados Jose Augusto , Elena , Antonia y Rocío , como intervinientes en la venta de la droga o como colaboradores de la misma.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan el primero y cuarto y parcialmente segundo y tercero.

Único: Por los razonamientos expuestos en la sentencia rescindente, y no existiendo actividadprobatoria de cargo, respecto a los procesados Jose Augusto , Elena , Antonia y Rocío , del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, procede absolverlos del mismo, declarándose de oficio las cuatro sextas partes de las costas procesales, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Jose Augusto , Elena , Antonia y Rocío del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose las cuatro sextas partes de las costas procesales de oficio, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Eduardo Moner Muñoz.-Gregorio García Ancos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.