STS, 16 de Noviembre de 1991
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1991:7928 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.179.-Sentencia de 16 de octubre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Formas imperfectas. Cocaína; cantidad de notoria importancia.
Presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.° y 2.º de la LECr; art. 5.°4 de la LOPJ; artículo 24.2 de la CE; arts. 1.249 y 1.253 del CC; arts. 3.°3 y 344 del CP.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1987, 23 de enero de 1989, 12 de diciembre de 1990, 17 de enero de 1991, 13 de mayo de 1986, 26 de abril de 1988, 30 de octubre de 1990, 4 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1986.
DOCTRINA: Es cierto que el grado de pureza de la droga es un factor decisivo a la hora de apreciar
el subtipo agravado de cantidad de «notoria importancia», pero es preciso tener en cuenta
igualmente que el límite cuantitativo de dicho concepto, cuando de cocaína se trata, lo viene fijando
la jurisprudencia entre los 120 y los 125 gramos y que cuando el peso de la droga intervenida
supera considerablemente, en términos absolutos, aquel límite, en razón del valor asignado a la
droga en la sentencia y del previsible número de dosis que pudieran haberse obtenido con la droga
ocupada, es posible estimar la «notoria importancia», no obstante desconocerse el dato de la
pureza de la sustancia.
En la villa de Madrid, a dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y uno.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante nos penden, interpuestos por los procesados Cristina y Luis Angel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando la primera de dichos recurrentes representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Lorenzo, y el segundo representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vigo instruyó sumario con el núm. 51 de 1988 contraCristina y Luis Angel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 21 de octubre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: l.er resultando: «De las actuaciones practicadas se desprende como probado y así expresamente se declara, que los procesados Sergio , súbdito venezolano, nacido el 11 de junio de 1965 y sin antecedentes penales, y otro que ha sido declarado rebelde, se pusieron de acuerdo en Venezuela para introducir clandestinamente, por vía aérea, en España, donde se procedería a su venta, determinada cantidad de cocaína. Consiguientemente, el día 24 de octubre de 1987, tomaron en Caracas el avión de la Compañía Iberia con destino a Santiago de Compostela, siendo Sergio el que portaba la droga, con un peso de 380,2 gramos. Una vez en España, se trasladaron a la ciudad de Vigo, donde ambos se alojaron en el mismo hotel, aunque luego Sergio se trasladó a otro, con la droga, por indicación del rebelde, quien le dijo que permaneciese allí hasta que otra persona pasase a recoger la cocaína; y en la mañana del día 27 del mismo mes de octubre, le avisó por teléfono que poco después iría al hotel una señora para hacerse cargo del paquete que la contenía y a la que debía entregárselo. Efectivamente, sobre las 15 horas de dicho día, se presentó en el hotel, con la finalidad indicada, la también procesada Cristina , nacida el 13 de mayo de 1952 y sin antecedentes penales, aunque sí los tiene su marido, quien se halla cumpliendo condena por un delito de tráfico de drogas, la cual, sin embargo, no llegó a recoger el paquete, ya que antes de que pudiera hacerlo fue detenida por inspectores del Cuerpo Superior de Policía, que la estaban esperando, debido a que Sergio les había enterado del aviso telefónico del rebelde, durante el interrogatorio a que le sometieron, después de haberle ocupado la droga al registrar su equipaje. Desde luego Cristina , sabía que el paquete contenía cocaína, el que debía entregar al igualmente procesado Luis Angel , nacido el 27 de marzo de 1956 y sin antecedentes penales, residente en Orense, desde cuya ciudad, el día anterior, por teléfono, le había pedido que fuese a recogerlo al hotel, donde debía preguntar por Sergio , indicándole una vez que lo localizase, que iba de parte de él y de Toni que es el nombre por el que se conoce al rebelde. No ha podido acreditarse si dicho Luis Angel actuó ya desde el principio de la operación concertado con Sergio y el rebelde, o si, por el contrario su actuación se limitó a convenir con este último la adquisición de la cocaína, aunque sí que, en cualquier caso, su propósito era el de proceder a su venta. La Policía, al proceso Sergio , además de los 380,2 gramos de cocaína, con un valor de 12.000.000 de pesetas, le ocupó 400 dólares y
22.500 pesetas en billetes.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los delitos de contrabando y contra la salud pública, ya definidos, debemos condenar y condenamos al procesado Sergio , por el primer delito, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y doce millones (12.000.000) de pesetas de multa, y por el segundo, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, y como autores de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sin concurrir en ninguno circunstancias atenuantes ni agravantes, debemos condenar y condenamos a la procesada Cristina a la pena de un año de prisión menor, y al procesado Luis Angel , a la pena de tres años de la misma prisión. También decretamos el comiso de la droga ocupada, las penas de prisión, durante el mismo tiempo de su respectiva duración, llevarán consigo la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio. En cuanto a las costas, Cristina y Luis Angel abonarán una sexta parte cada uno, y Sergio , las restantes. Reclámese la pieza de responsabilidad civil, a la que deberán quedar adscritos los 400 dólares y las 22.500 pesetas ocupados al procesado Sergio . Para el cumplimiento de las penas de prisión que se les imponen habrá de abonarse a los reos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, que se preparará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los procesados Cristina y Luis Angel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cristina , formalizó su recurso alegando como motivo único: Infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia dictada error de Derecho por aplicación inadecuada del artículo 3.°3 del 344 del Código Penal , por ser atípica la conducta de la recurrente.
La representación de Luis Angel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.° Infracción de ley al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . 2.° Infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de normas penales de carácter sustantivo como es el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos en 11 de octubre pasado.
Fundamentos de Derecho
El motivo primero del recurso de casación formulado por la representación del procesado Luis Angel , al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con expresa invocación también del artículo 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución , alegando que «...no existe prueba de cargo (directa ni indirecta) para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia», pese a lo cual la Sala sentenciadora ha considerado como probada la participación del recurrente -en grado de tentativa- en los actos de tráfico de sustancias estupefacientes.
El examen de los autos permite constatar la existencia de los siguientes extremos de interés, en relación con el presente motivo: a) Constituye hecho evidente y, por ello, no cuestionado que la Policía intervino 380,2 gramos de cocaína al súbdito venezolano Sergio , el día 27 de octubre de 1987, en un hotel de Vigo, tras haber llegado a España en vuelo de Iberia, procedente de Caracas (Venezuela), destino Santiago de Compostela, acompañado de otro individuo, también procesado -conocido por «Toni»-, posteriormente declarado en rebeldía, b) Tras la detención de Sergio , con la consiguiente intervención de la droga, hallándose presentes en el hotel de referencia los inspectores de Policía que llevaron a cabo esta operación, se personó en el mismo la también procesada Cristina (esposa de Cristobal , a la sazón en prisión, cumpliendo condena de ocho años), que, al llegar, preguntó por el citado Sergio , al que luego dijo que venía a buscarle de parte de Luis Angel y Toni. Sobre estos hechos, existe en autos el testimonio de los procesados Sergio (folios 13 vuelto y 12) y Cristina (folio 5 y 10), así como la diligencia de careo llevada a cabo entre los dos (folio 13) y los testimonios de los policías que intervinieron en los hechos y comparecieron a la vista del juicio oral (vid. acta), c) El procesado Sergio recibió en el hotel -después de haber llegado allí los policías- una llamada telefónica de Luis Andrés («Toni») en la que, según dijo a los policías, le informó de que una mujer se acercaría por allí «a recoger el paquete» (vid. declaración de Sergio
, careo con Cristina y declaraciones de los policías, d) El aquí recurrente - Luis Angel - llamó por teléfono a Cristina y le dijo que fuera al hotel de referencia y preguntase por Sergio , al que debía decir que iba de parte de Luis Angel y Toni (así lo dijo Cristina -vid. folios 5 y 33-, y el propio Luis Angel reconoció la realidad de la llamada telefónica). Y, e) A consecuencia de la anterior llamada telefónica, Cristina acudió al hotel, preguntó allí por Sergio , y luego le dijo que iba de parte de Luis Angel y «Toni» (lo tienen reconocido, en sus declaraciones, los procesados Sergio y Cristina y lo confirmaron también los policías).
De los anteriores datos, debidamente acreditados en la causa, a través de las correspondientes diligencias procesales, practicadas con las debidas garantías legales (los procesados declararon en todo momento a presencia de Letrado y los policías fueron sometidos a contradicción en el juicio oral), no es contraria a la lógica ni a las enseñanzas de la experiencia diaria la convicción de culpabilidad de Luis Angel , en relación con los hechos enjuiciados, a la que ha llegado el Tribunal de instancia (vid. artículo 1.249 y 1.253 del Código Civil ). Por todo ello, no puede hablarse de ningún vacío probatorio, ya que las pruebas practicadas tienen entidad suficiente para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del procesado recurrente, cuya vulneración aquí se denuncia. Existe prueba indirecta, y la inferencia del Tribunal de instancia -partiendo de los hechos directamente probados- no es arbitraria.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
El segundo motivo, por la vía del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley «por aplicación indebida de normas penales de carácter sustantivo: párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal », porque «en los hechos probados no consta cuál era el grado de pureza de la cocaína intervenida..., no pudiendo conocerse por tanto si la cantidad intervenida de 380,2 gramos era de notoria importancia».
Es cierto que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, el grado de pureza de la droga es un factor decisivo a la hora de fijar la existencia o inexistencia del subtipo agravado de cantidad de «notoria importancia». También lo es que, en el presente caso, no consta debidamente acreditado este extremo.
Mas, dicho esto, es preciso tener en cuenta igualmente que el límite de la «notoria importancia», cuando de cocaína se trata, lo viene fijando la jurisprudencia entre los 120 y los 125 gramos (vid. sentenciasde 4 de junio de 1987, 23 de enero de 1989, 12 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1991), y que cuando el peso de la droga intervenida supera considerablemente, en términos absolutos, aquel límite, en razón del valor asignado a la droga en la sentencia y del previsible número de dosis que pudieran haberse obtenido con la droga intervenida, es posible apreciar la «notoria importancia», no obstante desconocerse el dato de la «pureza» de la sustancia ocupada (vid. sentencias de 13 de mayo de 1986, 26 de abril de 1988 y 30 de octubre de 1990).
En el presente caso, el factum de la sentencia -de obligado acatamiento (vid. artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )- facilita datos de suma importancia: el peso bruto de la droga (380,2 gramos) y su valor (12.000.000 de ptas.). Por otra parte, el examen de los autos -autorizado por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el mejor conocimiento de los hechos relatados en la sentenciapermite comprobar, además, que la cocaína ocupada al procesado Sergio había sido importada directamente de Colombia por dicho procesado, y todavía se hallaba en el interior de un cartón de tabaco, de la marca "Winston", en 43 envoltorios de forma cilíndrica y a modo de cápsulas, que constituyó, al modo utilizado por los traficantes para transportar la droga en el interior del organismo (vid. folio 1), lo que permite estimar que aún no había sido manipulada en España, y que, por tanto, su grado de pureza sería notable (vid. artículo 1.253 del Código Civil ). Por último en número de dosis que, según la Policía, podría haberse obtenido con la droga intervenida sería de unas 24.000.
En razón de todo ello, pocas dudas puede ofrecer la procedencia de apreciar la discutida agravante de «notoria importancia». El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.
Resta por analizar el posible fundamento del motivo de casación formulado por la representación de la procesada Cristina , al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia infracción de ley «por aplicación inadecuada del artículo 3.°3 y del artículo 344 del Código Penal , por ser atípica la conducta de la recurrente».
Destaca, a tal fin, la parte recurrente que «esta clase de delitos, por ser de peligro abstracto o general, no admiten la participación en este grado, sino de forma excepcional...», añadiendo -tras reproducir el contenido del artículo 344 del Código Penal - que la acusada no se encontraba en ninguno de los supuestos allí contemplados, ya que «... no llegó a tener en su poder la droga y aun ignoraba el contenido del paquete que tenía que recoger».
Hay tentativa, según el artículo 3.°, párrafo tercero del Código Penal , «cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desestimiento».
Por lo demás, como pone de manifiesto la sentencia de 27 de febrero de 1990, ya dos resoluciones de esta Sala -las sentencias de 4 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1986- han dado entrada a la posibilidad admisiva de formas imperfectas de ejecución como la tentativa cuando, atendiendo a los criterios jurídico-civiles sobre perfección y consumación de la compraventa, la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado. De ahí que en tales supuestos la solución no pueda ser otra que la de reputar existentes las formas incompletas, al no existir la tenencia de la sustancia, de por sí predicativa de la ejecución completa si se revela la finalidad del tráfico ulterior.
Llegados a este punto, importa destacar que, según resulta del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, cuyo respeto es obligada consecuencia del cauce procesal elegido (vid. artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), la hoy recurrente, tras recibir la llamada telefónica del también procesado Luis Angel -que le informó de la persona, del hotel y del contenido del paquete que allí había de recoger para entregárselo luego-, se acercó al referido hotel, para cumplir el encargo recibido, preguntó por el procesado Sergio , y luego le dijo que venía de parte de Luis Angel y Toñi -procesados también en esta causa-, sin que Sergio pudiera entregarle nada, por la presencia de la Policía que había procedido previamente a la intervención de la droga. Es patente, pues, que la recurrente aceptó intervenir en el plan tramado por los otros procesados, conocedora de su objeto (así lo afirma el Tribunal de instancia, y cabe inferirlo lógicamente del conjunto de circunstancias concurrentes; pues, además, el marido de Cristina Cristobal - estaba en prisión por tráfico de drogas, para cumplir una condena de ocho años, y ambos Cristina y Cristobal - eran amigos de Luis Angel ); y comenzó a realizar el cometido aceptado, acudiendo al hotel que se le indicó, con intención de recoger el paquete que contenía la droga, lo que no consiguió ante la presencia policial y su consiguiente detención. Por ello, no cabe discutir que la misma dio principio a la ejecución del delito directamente, y por hechos exteriores, sin que pudiera practicar todos los actos de ejecución (recoger la droga para entregársela al procesado Luis Angel ), por causas ajenas a su propio yvoluntario desestimiento (la intervención policial). Existe, por tanto, tentativa de tráfico de drogas.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Cristina y Luis Angel , contra sentencia de fecha 19 de octubre de 1988, en causa seguida a los mismos por delitos de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, y de la cantidad de 750 pesetas, cada uno de ellos, si llegaren a mejor fortuna, en razón de depósitos no constituidos. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Román Puerta Luis.--Joaquín Delgado García.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Prescripción. Inadmisión de pruebas. Anulación judicial de actas de inspección tributaria
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