STS, 31 de Diciembre de 1991
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1991:7353 |
| Fecha de Resolución | 31 de Diciembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 4.147.-Sentencia de 31 de diciembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando. Concurso ideal. Presunción de inocencia; declaración
del coimputado.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.° y 2.°, 144, 741 y 885.2.° de la LECr; arts. 68, 71 y 344 del CP; art. 5.°1 de la LOPJ; arts. 24.2, 117.3 y 123.1 de la CE; arts. 1.° y 2.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Constitucional 51/ 1991, de 11 de marzo, 80/1986, 150/1987, 137/1988, 201/1989 y 161/1990. Sentencias 26 de septiembre de 1984, 12 de mayo de 1986, 9 de mayo de 1988, 17 de marzo, 20 de junio, 3 de octubre de 1989 y 2 de diciembre de 1989, 16 y 23 de marzo de 1990 y 27 de junio y 5 de noviembre de 1991 .
DOCTRINA: La punición simultánea del delito de tráfico de drogas y del de contrabando por la vía
del concurso Ideal que describe el artículo 71 del Código Penal , ha venido siendo mantenida de
modo uniforme por la jurisprudencia, aunque se ha producido un cambio en la fundamentación de tal
criterio que en un primer momento se justificaba por la diversidad de bienes jurídicos penalmente
protegidos, mientras que ahora se basa en el plus de antijuridicidad representado por la suma de
dos acciones: la importación de género ilícito desde el extranjero, y la vulneración del Código Penal
sancionador del tipo contra la salud pública.
En la villa de Madrid, a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor De Zulueta Cebrián.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Telde instruyó sumario con el núm. 2/1990 contra Luis Manuel y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que,con fecha 31 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes: Hechos probados: 1.° Hacia las 14,30 horas del día 3 de diciembre del pasado año 1989 el procesado Sergio , mayor de edad y anteriormente condenado en sentencia firme en 26 de noviembre de 1985 por delitos de realización arbitraria del propio derecho, detención ilegal y allanamiento de morada, a las penas respectivamente de
50.000 pesetas de multa, seis años y un día de prisión mayor y seis meses y un día de prisión menor, llegó al aeropuerto de Gando (Gran Canaria) en esta isla, procedente de Bombay (India) trayendo en dos bolsas que ocultaba, concretamente en una faja adosada a la cintura y en la ropa interior, 415,1 gramos de heroína, con el propósito de repartirlas con los también procesados Susana , con la que convive, y Luis Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con los que había planeado el viaje, percibiendo del segundo el dinero con que adquirió dicha droga, que ocasiona grave daño a la salud, para luego proceder a su venta y obtener con ello beneficios económicos. 2° Dicha repetida droga tiene un valor estimado de 6.000.000 de pesetas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Sergio , Luis Manuel y Susana , como autores materiales criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero y sin el concurso de circunstancias en los otros dos, a las penas de diez años y un día de prisión mayor y multa de 500.000.000 de pesetas por el primero y cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 12.000.000 de pesetas por el segundo a Sergio y a ocho años y un día de prisión mayor y multa de 6.000.000 de pesetas y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y 12.000.000 de pesetas de multa por tales delitos respectivamente a los otros dos, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, decretando el comiso de la droga intervenida y al pago de las costas procesales en la proporción legal correspondiente. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. Una vez firme la presente resolución particípese a la Dirección General de la Seguridad del Estado a los efectos oportunos. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual será preparado ante esta Sala en el plazo de cinco días.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley, con apoyo en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo al aplicársele los artículos 344 y 344 bis a) 3, del Código Penal y los artículos 1.°3, 2.ª y 2.°1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de junio . 2.º Por infracción de ley, con apoyo en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal , denunciándose no haberse aplicado en la sentencia la presunción constitucional de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
La articulación del recurso muestra dos temas centrales a resolver: a) La determinación de si existe o no prueba de cargo suficiente para fundar el pronunciamiento de condena del coprocesado ahora recurrente, en las condiciones que permitan entender desvirtuada la verdad interina de inculpabilidad o presunción iuris tantum de inocencia que establece, con el rango de derecho fundamental, el artículo 24.2 de la Constitución , b) La clarificación en orden a cual sea la doble normativa contenida en el Código Penal (delito contra la salud pública) y en la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , sobre cuya relación existen notorias divergencias entre la doctrina científica mayoritaria y la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala. Tal sistematización resulta obligada por cuanto el primer motivo del recurso, procesalmente apoyado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entremezcla en su desarrollo ambos temas decisorios; en tanto que el motivo segundo, residenciado procesalmente en el núm. 2 del indicado artículo 849 de la Ley Procesal , alega exclusivamente la vulneración del precitado precepto constitucional, reiterando las manifestaciones desarrolladas en el motivo antecedente. Es obvio, así, que el tema de laintervención del coprocesado ahora recurrente en los hechos -verdadero espacio de la presunción de inocencia- debe tener tratamiento liminar y por ello prioritario en tanto en cuanto su eventual estimación conduciría inexorablemente a dictar el pronunciamiento de libre absolución prevenido en el artículo 144 de la tantas veces citada Ley Procesal ; en tanto que el análisis del segundo de los temas propios de esta impugnación no sería otra cosa que un mero posterius dependiente de la desestimación del primero, que serviría así de necesario sujeto de inhesión, al tratarse de un mero tema de calificación jurídica en trance de subsunción normativa de carácter sustantivo.
El primer y decisivo frente impugnativo debe ser desestimado. Hasta la saciedad ha declarado tanto la doctrina jurisprudencial cuanto la de esta Sala que la presunción de inocencia no supone la posibilidad de reanalizar la prueba existente u obrante en la causa, pues ello es facultad privativa del Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El campo operativo de tal derecho reaccional o no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo, se detiene en los límites de comprobación de que no existe un vacío probatorio ocasionado por la ausencia de actividad probatoria de signo incriminatorio o de cargo, o porque las pruebas de tal carácter hayan sido obtenidas ilegítimamente o, finalmente, porque la deducción del Tribunal sentenciador sea ostensiblemente absurda y arbitraria. Con claridad indica la sentencia del Tribunal Constitucional 51/ 1991, de 11 de marzo , que «la presunción de inocencia sólo puede vulnerarse por el Tribunal ante el que se practica la prueba, actividad que en principio no compete a los Tribunales de casación». Con independencia de que tales afirmaciones no sean seguramente muy afortunados, en tanto en cuanto un Tribunal de casación no historifica, sino que en símil correcto de validísima afirmación doctrinal se limita a ejercitar crítica historiográfica; lo cierto es que en su resultado son correctas. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han reiterado que la valoración o apreciación de la prueba son competencia exclusiva, con arreglo a los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del Tribunal sentenciador de instancia, que es el que juzga. La casación y en su caso el amparo se limitan a comprobar la existencia de prueba de cargo en las condiciones indicadas por la jurisprudencia constitucional, dados los amplios y no excesivamente compartióles términos en el terreno dogmático previstos en el artículo 5.°1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Para la desestimación de la impugnación fundada en la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia bastará con tener en cuenta, desde la perspectiva general antes señalada, que: a) El coprocesado Radhakishan Vasudev Bhagwani declara en el sumario, a presencia judicial y con asistencia de Letrado de su elección, que el coprocesado ahora recurrente «le dio 3.000 dólares para que si le pudiera encontrar algo de heroína». En el acto del Plenario o juicio oral, este mismo coprocesado manifestó «que Thawani le entregó dinero para comprar heroína». Añadiendo en tal acto que «el otro acusado le dio 3.000 dólares para comprar la droga y con eso la compró». Todavía añade que la heroína la repartió en dos paquetes: Uno para su consumo y el otro para él. Continúa detallando en la declaración prestada en el plenario precios y circunstancias de la adquisición, b) Es cierto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene constantemente declarando que las únicas pruebas aptas para desvirtuar la presunción constitucional indicada son las practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, la misma doctrina (sentencias, entre otras muchas, 80/1986, 150/ 1987, 137/1988, 201/1989 y 161/1990 ) admite la potencialidad de la prueba practicada en la fase instructora, siempre que la misma haya podido ser sometida en condiciones de igualdad a la contradicción de las partes; que es lo que, según lo expuesto, en este caso ha sucedido, c) No menos exacto resulta que una larga serie de decisiones de esta Sala que van desde la inicial sentencia de 12 de mayo de 1986 hasta una de las más recientes en su datación (sentencia de 5 de noviembre de 1991, en la que se citan otras varias ) ha venido estimando prueba apta y suficiente para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste la imputación del correo en aquellos casos en que no se advierta o denuncie un propósito de auto-exculpación u otro móvil de carácter espurio.
Nada de ello ocurre en este supuesto y por ello este frente impugnativo ha de ser rechazado como carente de fundamento, en tanto estimar procedente lo contrario equivaldría a invadir competencias exclusivas del Tribunal sentenciador propiamente dicho o de instancia.
La segunda de las direcciones impugnativas indicadas programáticamente en el inicio de la fundamentación trae nuevamente a la decisión de esta Sala la de un tema que, pese a lo reciente de su aparición, es por su frecuencia una vexata quaestio como el consistente en la coincidencia entre un tipo contra la salud pública y otro penado en la Ley de Contrabando . El tema puede estimarse «envejecido» en una simplista estimación de la norma contenida en el artículo 885.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; pero sería estéril ampararse en tal precepto y aun en el artículo 123.1 de la Constitución para eliminar una crítica que emana no sólo de autorizada doctrina científica, sino también de plurales decisiones en sentido contrario de Tribunales provinciales varios. El fenómeno no deja de ser preocupante y por ello impone una reflexión fundamentadora que trate de justificar la doctrina de esta Sala encargada de la unificación en laaplicación jurídica y por ello, como necesaria consecuencia, de la certeza y seguridad: Lo que obviamente no es nunca -y mucho menos en materia penal- la estimación de que las decisiones continuadas en un determinado sentido constituyan fuente jurídica. Es sobradamente conocido que la doctrina de esta Sala ha venido resolviendo la doble punición a través de una solución unitaria consistente en la aplicación del artículo 71 del Código Penal en lugar de la norma contenida en el artículo 68 del mismo cuerpo legal sustantivo . Lo que ha variado es la fundamentación de tal solución, que si en una primera etapa se trató de hallar en una desidentidad entre los bienes jurídicos penalmente tutelados (ad exemplum, sentencias de 26 de septiembre de 1984, 17 de diciembre de 1986, 9 de mayo de 1988 y 17 de marzo y 20 de junio de 1989), estimando que en el tipo penal de contrabando existía una infracción contra la Hacienda Pública; actualmente, a partir de las sentencias de esta Sala de 3 de octubre y 2 de diciembre de 1989 , se trata de justificar no en base a la desidentidad entre los bienes jurídicamente protegidos por la norma penal (pues ello parece absolutamente inaceptable), sino en el plus de antijuridicidad representado por la suma de dos acciones: La importación del género ilícito desde el extranjero, vulnerando así la Ley Orgánica 7/1982, que, pese a su denominación, no es una Ley de Contrabando , sino una norma que por su plural contenido podría obedecer a otra más adecuada, y la normativa del Código Penal sancionadora del tipo contra la salud pública. En tales resoluciones, seguidas entre otras varias por las sentencias de 16 y 23 de marzo de 1990, se insiste en la existencia de esta doble conducta que de haber sido penada mediante la creación de un tipo complementado (como ocurre en el delito de tenencia ilícita de armas) o especialmente agravado no resultaría objetable doctrinalmente. La segunda de estas soluciones jurisprudenciales halla seguramente correcta expresión compendiosa en la sentencia de 27 de junio de 1991, al indicar que «si sólo se castigaran los hechos ahora examinados como delito de tráfico de drogas, no se cubriría en su totalidad la ilicitud que reviste la conducta enjuiciada, pues quedaría sin sancionar aquello que supone violación del control aduanero establecido por el Estado para defender sus intereses, en este caso la salud pública de los ciudadanos». En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 31 de octubre de 1990 , en causa seguida al mismo y a otros por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que en su día constituyó. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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