STS, 25 de Noviembre de 1991
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1991:6615 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.740.- Sentencia de 25 de noviembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Robo. Tenencia ilícita de armas. Principio acusatorio; estimación de circunstancia
agravante no propugnada por la acusación.
NORMAS APLICADAS: Art. 5.4 de la LOPJ; arts. 24.1 y 2, 17.2 y disposición derogatoria de la CE; art. 733 de la LECr, y art. 10.15 del CP.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Constitucional 20/ 1987, de 19 de febrero, y 205/1989, de 11 de diciembre. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986, 10 de noviembre de 1906, 2 de junio de 1960, 30 de mayo de 1975, 16 de abril de 1979, 5 de marzo de 1983, 30 de enero de 1985, 4 de noviembre de 1986, 13 de mayo de 1987, 3 de noviembre de 1989, 20 de marzo de 1990, 18 de octubre de 1990, 28 de febrero de 1991 y 7 de marzo de 1991.
DOCTRINA: Si bien es cierto que un antiguo criterio jurisprudencial, aplicando en su literalidad el
párrafo tercero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimó potestativo para el órgano sentenciador apreciar la concurrencia de una agravante que no hubiese sido objeto de
acusación, no lo es menos que a partir de 1986 se ha abierto camino la doctrina inversa, hoy plenamente consolidada, que entiende que la regulación ofrecida por el artículo 733 en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, supone una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución Española , al propiciar situaciones de indefensión desconocedoras del derecho a la tutela judicial efectiva, por todo lo cual se ha venido a concluir que el párrafo tercero del citado artículo 733 debe entenderse derogado por la Constitución , al haber incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida.
En la villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal en favor de los procesados Diego y Leonardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los mismos y a otro, por delitos de robo y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Barcelona instruyó sumario, con el número 56/1983, contra Diego , Leonardo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha 3 de julio de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Sedeclara probado que sobre las 12,30 horas del día 10 de junio de 1983, los procesados Carlos Ramón , mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado entre otras en sentencias de fecha 25 de noviembre de 1977, por un delito de falsedad a las penas de 20.000 pesetas de multa y cuatro años de presidio mayor, y por otro delito de falsedad a las penas de 10.000 pesetas y cuatro meses de arresto mayor; de 4 de octubre de 1979, por un delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor. Diego , mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 19 de febrero de 1983, por un delito de atentado a la pena de 60.000 pesetas de multa. Leonardo , mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1980, por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor. Benito , mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 1980, por un delito de amenazas a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y por un delito de tenencia de armas a la pena de seis meses y un día de prisión menor; de 8 de julio de 1980, por un delito de robo a la pena de tres años de presidio menor; de 5 de junio de 1982, por un delito de lesiones a las penas de 20.000 pesetas de multa y cinco meses de arresto mayor, y de 12 de julio de 1982, por un delito de atentado a la pena de seis meses y un día de prisión menor, persona que en aquellas fechas, además de la exploración clínica ofrecía un cuadro de perplejidad, con manifestaciones externas de misticismo e iluminaciones, episodios de agitación y agresividad que luego desaparecen en apariencia restando no obstante el defecto residual que agudiza todo su estado que se corresponde con una esquizofrenia defectual que produce una total anulación de su capacidad cognoscitiva y volitiva, trastornos psíquicos graves que no presenta en la actualidad, manifestando un fuerte equilibrio afectivo y conductual, y otro sujeto no puesto a disposición de este Tribunal, habiéndose previamente concertado para realizarlo y con el ánimo compartido de obtener un beneficio económico, entraron los cuatro primeros procesados, cubriéndose la cabeza Carlos Ramón y Diego con una media, Leonardo con unas gafas de sol y Benito con una peluca de pelo negro, en las oficinas de la fábrica "Salitex", sita en la calle Constitución, 19, de esta ciudad, y esgrimiendo: Benito , una pistola de marca "Star", calibre 7.65 R. 182-369; Diego , otra pistola de la misma marca, calibre 12, número 1.315.369; Leonardo , una escopeta de cañones recortados, calibre 12, fabricada por M. Urgatoburu, número 53.373, y Benito , un revólver marca "Orbea", calibre 32 corto, número 36.287; armas en perfecto estado de conservación y funcionamiento y para cuya posesión carecían de la licencia guía de pertenencia, amenazaron a los empleados con pegarles un tiro si se movían, logrando apoderarse de 918.000 pesetas, en efectivo, que introdujeron en una bolsa, que cogió Benito , abandonando el lugar seguidamente y al no encontrar la salida al sujeto que debía esperarles con un coche en el lugar convenido, emprendieron la huida, siendo detenidos los tres primeros por funcionarios de la Guardia Urbana que patrullaban por el lugar, recuperándose en poder de uno de ellos la cantidad sustraída que fue devuelta en depósito a los legítimos representantes de la empresa, y las armas que éstos portaban.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Ramón , Diego y Leonardo , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en grado de frustración y otro de tenencia ilícita de armas de fuego precedentemente definidos con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia en los tres procesados, respecto a los dos delitos y de disfraz en Carlos Ramón y Diego ; respecto al primer delito, a las penas de cuatro años, dos meses de prisión menor a Carlos Ramón y Diego , y tres años de prisión menor a Leonardo por el primer delito, y a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor a Carlos Ramón y Leonardo , y un año de prisión menor a Diego por el segundo delito y las dos terceras partes de las costas procesales como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario. Se decreta el comiso de las armas y efectos intervenidos dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Que por la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal, debemos absolver y absolvemos al procesado Benito de los delitos por los que venía acusado, por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una parte de las costas generadas. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal en favor de los procesados Diego y Leonardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación:
-
Se refiere al procesado Diego y se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, por indebida aplicación del número 15 del artículo 10 del Código Penal -agravante de reincidencia - respecto a los delitos de robo con intimidación en grado de frustración y de tenencia ilícita de armas. 2.° Se refiere al procesado Leonardo con idéntico fundamento que el anterior.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de noviembre de 1991. El Ministerio Fiscal ratificó los recursos formalizados en favor de los procesados Diego y Leonardo .
Fundamentos de Derecho
El recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal en favor de los procesados, Diego y Leonardo frente a la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de julio de 1989 , se articula en dos motivos, cada uno en favor de uno de los acusados y con apoyo ambos en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y por indebida aplicación del número 15 del artículo 10 del Código Penal , en el primero de los procesados respecto a los delitos de robo con intimidación en las personas en grado de frustración y de tenencia ilícita de armas, y en el otro por el primer delito.
El Ministerio Fiscal fue la única parte acusadora en la causa y en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sólo solicitó la aplicación de la agravante de reincidencia -circunstancia 15.ª del artículo 10 del Código Penal - respecto al delito de tenencia ilícita de armas en el acusado Leonardo , ya que, respecto al otro acusado, Diego no apreció tal agravante en ninguno de los delitos por el que ejercitaba la acusación. Así resulta del rollo de la Sala de instancia y se recoge además en el segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada. Pero el órgano a quo recogió en el cuarto de los fundamentos jurídicos que la reincidencia concurría en todos los acusados, apreciando en estos dos procesados dicha agravante en ambos delitos y explicitándolo en su aplicación en la parte dispositiva de la sentencia.
Si bien este Tribunal de casación, aplicando en su literalidad el artículo 733, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimó potestativo en el órgano sentenciador apreciar la existencia de una agravante que no fuese objeto de acusación -sentencias de 7 de octubre y 23 de diciembre de 1986, 10 de noviembre de 1906, 10 de febrero y 20 de mayo de 1958, 2 de junio de 1960, 18 de febrero de 1970, 30 de mayo de 1975, 9 de febrero de 1976, 3 de junio de 1978, 16 de abril de 1979, 8 de junio de 1981, 24 de abril y 8 de octubre de 1982, 5 de marzo de 1983, 24 de marzo y 6 de abril de 1984, 30 de enero de 1985 y 4 de abril de 1986- ya a partir de la sentencia de 4 de noviembre de 1986 comenzó a sostener que la regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, supone una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al propiciar situaciones de indefensión, situándose de espaldas al derecho a una tutela efectiva por vía judicial, principio de singular relieve por afectar a los bienes más preciados de la persona, con rango y significación de norma directa, invocable, como garantía constitucional y con fuerza impositiva sobre los poderes públicos, debiendo así estimarse derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley procesal penal referida a las agravantes por la Constitución de 1978. Ya el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 20/1987, de 19 de febrero , recogió que al condenar al acusado por unos hechos que no fueron objeto de acusación, se cometió una violación de las garantías principales del proceso penal configurado en nuestra Constitución como un derecho fundamental de todos y ello con independencia de las consecuencias que de ello se derivaron para los acusados.
Por ello señaló la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1987 que hasta la entrada en vigor de nuestra Constitución de 1978, no ofrecía duda que el Tribunal podía condenar apreciando una circunstancia genérica de agravación, aunque no hubiera sido objeto de imputación por las acusaciones, sin necesidad de acudir a «tesis» del artículo 733, por lo consignado específicamente en un párrafo de dicho precepto, pero desde el momento en que nuestro texto fundamental ha elevado a categoría de derechos fundamentales principios jurídicos, como el de ser informado el imputado de la acusación formulada contra él, y a utilizar los medios pertinentes para su defensa (artículos 17.2 y 24.1 y 2) supone el reconocimiento de los principios acusatorio y de contradicción y, en definitiva, la proscripción de la indefensión. Ello pone de relieve la contradicción frontal entre el párrafo tercero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que debe estimarse derogado por inconstitucionalidad sobrevenida por la disposición derogativa (apartado 3) de la Constitución . Dicha doctrina se reiteró en las sentencias de 3 de noviembre de 1989, 5 y 20 de marzo, 26 de junio y 18 de octubre de 1990, 25 y 28 de febrero y 7 de marzo de 1991.La propia sentencia del Tribunal Constitucional 205/1989, de 11 de diciembre , recoge que el Ministerio Fiscal, el único acusador en la causa, formuló idéntica pena para todos ellos sin alegar respecto al demandante de amparo la concurrencia de la agravante de reincidencia, al parecer, no por error o inadvertencia, sino por considerar que los antecedentes penales del mismo debían tenerse por cancelados, pero, pese a ello, el Tribunal, sin acudir a lo dispuesto en el artículo 733, apreció dicha agravante y condenó a " una pena notoriamente superior a la señalada a los procesados. Concluye así el principal intérprete de la Constitución, que la apreciación del órgano judicial constituye una vulneración de los principios acusatorio, tutela efectiva y defensa.
A la vista de dicha doctrina debe acogerse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de los procesados. El primero de ellos, Diego , aparecía condenado por un delito de atentado a agente de la autoridad en sentencia de 19 de febrero de 1983 y ello impedía su aplicación como reincidencia en el robo con intimidación y uso de armas sancionado con la pena de prisión menor en su grado máximo. El otro procesado, Leonardo , figuraba condenado en sentencias de los años 1964, 1966, 1967 y 1968, las cuales debían reputarse como cancelables y en cuanto a la condena por delito de tenencia ilícita de armas en sentencia de 14 de noviembre de 1980, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor no se estimó aplicable al delito de robo con intimidación y porte de armas por estar sancionado este delito con pena mayor que la anteriormente impuesta.
En todo caso, tales agravaciones genéricas no fueron imputadas por la única parte acusadora y su apreciación por el Tribunal de instancia supone una clara conculcación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución debiendo acogerse, por ende, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal en favor de los procesados Diego y Leonardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de julio de 1989 , en causa seguida a dichos procesados por delito de robo y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Barcelona por los delitos de robo y tenencia ilícita de armas y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha capital (causa número 56, rollo 1.691) se dictó sentencia por la mencionada Sala el 3 de julio de 1989 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Fundamentos de Derecho
Único: Se aceptan los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida y se modifica el tercero en cuanto a los procesados Diego y Leonardo por lo que sigue:
En el procesado Diego no concurre la agravante de reincidencia -15.ª del artículo 10 del Código Penal - en ninguno de los delitos de que se le reputa autor, y en cuanto a Leonardo concurre la citada agravanteen el delito de tenencia ilícita de armas.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Se mantiene la sentencia impugnada excepto para los recurrentes que queda así:
Que debemos condenar y condenamos a Diego , como autor responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas de los artículos 500 y 501, número 5.° y párrafo último, en grado de frustración con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a un año de prisión menor, accesorias, indemnización y parte de las costas como figuran en la sentencia impugnada, y a Leonardo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 500, 501, número 5.° y párrafo último, del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de arresto mayor y como autor de un delito de tenencia de armas con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias, indemnización y costas como en la sentencia impugnada.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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