STS, 25 de Noviembre de 1991
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1991:6598 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.741.- Sentencia de 25 de noviembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
MATERIA: Robo con fuerza en las cosas; escalamiento. Predeterminación del fallo. Delito
continuado; penalidad.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º y 851.1.º de la LECr, y arts. 69 bis, 504.1.° y 2.° del CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1966, 20 de octubre de 1967, 3 de mayo de 1970, 4 de octubre de 1982, 13 de marzo de 1987, 14 de abril de 1989, 11 de octubre de 1989, 9 de junio de 1981, 28 de enero de 1983, 7 de febrero de 1986, 18 de septiembre de 1990, 13 de mayo de 1991, 5 de abril de 1982, 10 de marzo de 1983, 24 de enero de 1985, 23 de mayo de 1987 y 20 de marzo de 1990 .
DOCTRINA: La noción legal de escalamiento, definida en el número primero del artículo 504 del Código Penal , comprende o se refiere al acceso al lugar del robo por una vía anormal, por un lugar
insólito y desacostumbrado.
En la villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por los procesados Bartolomé y Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora señora doña María del Pilar Corral Losada.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Sevilla instruyó sumario con el número 75/1985 contra Bartolomé y Jose Augusto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que, con fecha 31 de mayo de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados, y así se declara, que, en horas de la madrugada, del día 22 de julio de 1985, los procesados Jose Augusto , mayor de edad, condenado anteriormente en sentencias de 22 de febrero y 15 de octubre de 1984 por delitos de robo y daños, respectivamente, y Bartolomé , mayor de edad y condenado en sentencias de 29 de septiembre de 1982 y 15 de octubre de 1984, por delitos de robo y hurto, puestos de común acuerdo, penetraron por un orificio que personas desconocidas habían ya practicado en una de las paredes de la nave que la firma "Satse Cavi" posee en las proximidades de Villamanrique de la Condesa y con ánimo de beneficiarse, sustrajeron seis codos de riego, diecinueve llaves de paso de agua para riego y una báscula marca "Arisa"; efectos que han sido valorados en 80.000 pesetas.A continuación, animados por el mismo propósito de lucro y de acuerdo con el plan inicialmente trazado, se dirigieron a una casilla sita en las inmediaciones propiedad de Jose Francisco , y se apoderaron de un motor bomba, valorado en 17.000 pesetas, para lo cual tuvieron que violentar previamente el techo de dicha casilla. Sobre las 6,45 horas del mismo día, los procesados fueron interceptados a la altura del kilómetro 4 de la carretera SE-620 por la Guardia Civil, que procedió a la recuperación de todo lo sustraído, que fue entregado a sus dueños en calidad de depósito, quienes han renunciado a las acciones que pudieran corresponderles.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Bartolomé y Jose Augusto , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, como autores de un delito continuado de robo, concurriendo en su comisión las circunstancias agravantes de reincidencia a la pena a cada uno de ellos de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgador instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los procesados Bartolomé y Jose Augusto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, dados los hechos que se declaran probados. 2.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 1991.
Fundamentos de Derecho
Por dos diferentes motivos se articula el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa de los procesados. Debe comenzarse su examen por el segundo de dichos motivos, que lo es por quebrantamiento de forma y al amparo del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando haberse consignado como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, pues de apreciarse, en su caso, y por tratarse de un vicio in procedendo producido en la sentencia haría innecesario el estudio del otro motivo.
Entiende el recurso que al expresarse en el factum: «A continuación, animados por el mismo propósito de lucro y de acuerdo con el plan inicialmente trazado...», se está determinando un fallo, haciendo que unos hechos se ordenen de un modo y forma para tener el aspecto de un tipo penal y se castiga un delito más grave que el que se hubiere tenido que sancionar.
El factum describe dos apoderamientos de objetos sucesivamente cometidos por los procesados.
Hay que tener en cuenta que el número 1.° del artículo 851 de la Ley procesal penal articula tres diferentes motivos casacionales, según ha reconocido desde antiguo la doctrina de esta Sala -sentencias de 26 de abril y 13 de junio de 1966, 12 de enero y 20 de octubre de 1967, 3 de febrero de 1969 y 3 de mayo de 1970 - y que son: a) La falta de expresión clara y terminante sobre cuáles son los hechos probados; b) La manifiesta contradicción entre los mismos; y c) La consignación en el relato fáctico de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo.
La predeterminación del fallo, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de febrero, 13 de marzo y14de abril de 1989 - exige para su estimación en esta vía casacional, que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan la esencia del tipo aplicado, asequible únicamente ajuristas y con valor causal respecto al fallo, de tal modo que, suprimidos tales conceptos, quedaría el factum sin base y apoyo. Debiendo entenderse por conceptos jurídicos aquellos que dan lugar a cuestiones de Derecho y teniendo que apreciarse inexcusablemente el motivo cuando la descripción del hecho se sustituya o reemplaza por su significación - sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989 -.
Pero nada de esto ocurre en este supuesto. La tachada e impugnada por el motivo de expresión del relato de hechos probados resulta de una claridad meridiana, comprensible por cualquier persona por lega o indocta que se presente de conocimientos jurídicos y de técnicas forenses. Es totalmente huera de conceptos normativos o de ciencia del Derecho, pero es que no predetermina el fallo condenatorio, pues éste resulta de otras expresiones y frases del relato y no de las del párrafo que se denuncia. El motivo tiene que ser desestimado, pues se está limitando el párrafo en cuestión a destacar que actuaban los procesados conforme a un proyecto previo a la ejecución, con un plan preconcebido, lo que, por otra parte, se corrobora y patentiza con el resto del relato fáctico que describe dos diferentes apoderamientos de objetos sucesivamente cometidos por los procesados.
Tampoco puede estimarse -como se aduce en el motivo- que se castiga un delito continuado más grave que el que tendría que haber sido punido conforme a los hechos. Pues tratándose de dos delitos de robo con fuerza en las cosas, uno de 80.000 y otro de 17.000 pesetas, en los que concurren dos agravantes, reincidencia y nocturnidad, de penarse por separado, hubieran supuesto dos penas una prisión menor y otra de arresto mayor, a todas luces superiores, en su adicción a la resultante por aplicación del artículo 69 bis del Código Penal de prisión menor en el grado mínimo del medio.
El primer motivo del recurso, por infracción de Ley y al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia por indebida aplicación el artículo 504.2.° del Código Penal . Se dice en el motivo que los procesados no han violentado, forzado o empleado esfuerzo alguno para penetrar en el local y tampoco cabe el escalamiento porque se trata de un supuesto distinto al contemplado.
Se olvida con tal argumentación con relación a ambos delitos que el inatacable factum por esta vía casacional utilizada expresa, que «penetraron por un orificio que personas desconocidas habían practicado en una de las paredes de la nave». Tal acceso al lugar del robo por una vía anormal, ya se recogió en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, como escalamiento (artículo 504.1.a). El concepto de fuerza en las cosas utilizado por el Código Penal no se olvida con la argumentación utilizada en apoyo del motivo de la inatacabilidad del factum cuando se emplea esta vía casacional del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El relato de hechos probados de la sentencia de instancia recoge que los procesados «penetraron por un orificio que personas desconocidas habían practicado en una de las paredes de la nave». Nada importa que no tuvieran que romper o fracturar nada, ni que se introdujeran en el local sin esfuerzo ni violencia. El concepto de fuerza en las cosas utilizado por el Código Penal no se corresponde con el semántico vulgar de fuerza, sino que se trata de un concepto funcional del apoderamiento de cosas mueble ajenas empleando cualquiera de los medios comisivos utilizados en el artículo 504 del Código -sentencias de 3 de abril y 9 de junio de 1981, 17 de noviembre de 1982, 28 de enero, 2 de febrero y 16 de septiembre de 1983, 12 de marzo y 9 de abril de 1984, 7 de febrero de 1986, 1 de junio y 18 de noviembre de 1987, 26 de julio de 1988, 20 de junio de 1989, 18 de septiembre de 1990 y 13 de mayo de 1991-.
Tal acceso al lugar del robo por una vía anormal, ya se recogió en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia como escalamiento que constituye una de las modalidades de fuerza en las cosas y que se ha caracterizado en la doctrina de esta Sala como la penetración por vía insólita y desacostumbrada -sentencias de 9 de diciembre de 1981, 11 de febrero, 5 de abril y 27 de septiembre de 1982, 15 de febrero, 10 de marzo, 16 de junio y 8 de noviembre de 1983, 23 de enero y 7 de noviembre de 1984, 24 de enero, 31 de mayo y 28 de junio de 1985, 10 de julio y 10 de diciembre de 1986, 23 de mayo y 9 de octubre de 1987, 22 de enero de 1988, 10 de febrero, 21 de abril y 3 de noviembre de 1989 y 20 de marzo de 1990 -.
Por otra parte, el relato de hechos probados que en el segundo hecho realizado por los procesados para penetrar en la casilla «tuvieron que violentar previamente el techo de dicha casilla» y en esta ocasión existe rompimiento de techo.
Escalamiento y rompimiento de techo, preordenados al apoderamiento de cosas muebles ajenas en dos ocasiones diferentes confirmados como delito continuado, constituyen modalidades del robo con fuerza en las cosas. El motivo ha de ser rechazado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 31 de mayo de 1988 , en causa seguida a Bartolomé y Jose Augusto por delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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