STS, 26 de Septiembre de 1991

La entidad mercantil «Cítricos Pascual, S. A.», impugnó dos actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia a dicha entidad por los hechos en ellas expresados. El Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social confirmó las dos actas por resoluciones de 4 de junio de 1985. Interpuestos recursos de alzada, ante la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, que fueron acumulados en vía administrativa, fueron desestimados por acuerdo de 10 de octubre de 1986.

Contra dicha resolución se interpuso recurso ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por la representación procesal de la hoy apelada, en el que seguido por sus trámites legales recayó Sentencia, con fecha 17 de octubre de 1989, cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos: Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Cítricos Pascual, S. A.", frente al acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, régimen general, en concepto de horas extraordinarias, de 30 de junio de 1984, confirmada el 4 de junio de 1985, y ulterior desestimación del recurso de alzada el 10 de octubre de 1986, debemos anular y anulamos dichos actos por no ser conformes a Derecho, dejándolos sin efecto, con todas sus consecuencias legales; sin imposición de costas.»

Contra dicha Sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, en el que las partes se instruyeron de todo lo actuado y presentaron su correspondiente escrito de alegaciones; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Marcelino Murillo Martín de los Santos.

Fundamentos de Derecho

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia levantó a la empresa aquí apelada dos actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, por falta de cotización por horas extraordinarias realizadas durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1983, en la primera, y durante el mes de enero de 1984, en la segunda, por los trabajadores referidos en los respectivos anexos, en las que se consideró infringido en ambas el art. 73 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974 , además de citarse como infringidos en la primera el Real Decreto 92/1983, de 19 de enero, y en la segunda el Real Decreto 46/1984, de 4 de enero . Impugnadas una y otra, resultaron confirmadas por sendas resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fechas 4 de junio de 1985, y recurridas en alzada ambas resoluciones tales recursos, una vez acumulados en vía administrativa, fueron desestimados por Resolución de 10 de octubre de 1986 dictada por el Director General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, frente a la cual formuló la empresa recurso contencioso-administrativo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha estimado, anulando los actos recurridos, en la Sentencia de fecha 17 de octubre de 1989 , que aquí apela el Abogado del Estado.

Funda la Sentencia de instancia la estimación del recurso en una doble argumentación: 1.° Que el art. 1 ° del Real Decreto 92/1983, de 19 de enero -igual contenido tiene el art. 7.° del Real Decreto 46/1984 , en el que aparece fundada la segunda acta levantada- al establecer que la remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias quedará sujeta a una cotización adicional, carece de cobertura legal, al rebasarse en dicho concepto el ámbito que a la cotización fija el art, 73.1-g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 , en cuanto en este último precepto se establece que no se computaran en la base de cotización las horas extraordinarias salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 2.° Que al establecer el susodicho art. 1° que la cotización por horas extraordinarias no será computable a efectos dedeterminar la base reguladora de las prestaciones, queda desnaturalizado el carácter de cotización por horas extraordinarias, pasando a reunir tal cotización los caracteres propios de un impuesto, y con estos caracteres de impuesto resulta inexcusable observar el principio de reserva de ley consagrado en los arts. 31 y 133 de la Constitución , ausencia de norma de rango legal que se daba en el caso de autos.

La empresa apelada, al oponerse al recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado, aparte de abundar en argumentos en defensa de la tesis que sostiene la Sentencia apelada, pide que se suscite cuestión de inconstitucionalidad respecto a la disposición final tercera del Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre , en la que «se faculta al Gobierno para dictar las disposiciones oportunas para modificar las actuales normas de cotización y recaudación de cuotas a fin de conseguir que los nuevos sistemas se ajusten a criterios de progresividad, eficacia social y redistribución», y sostiene, además, que aparte de la argumentación de la Sentencia se da una nulidad de pleno derecho del Real Decreto 92/1983 , al haberse omitido en su elaboración el previo y preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Una y otra cuestión merecen ser abordadas en primer lugar. No consideramos necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad porque al referirse ésta a una disposición legal anterior a la entrada en vigor de la Constitución, si en el discurso de nuestra argumentación fuese preciso establecer su ineficacia porque en alguno se opusiera a aquélla, estamos facultados para hacer la declaración que corresponda en orden a su eventual derogación, a virtud de lo dispuesto en el apartado tercero de la disposición derogatoria del texto constitucional que ordena que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en el mismo. Con relación a la segunda cuestión, esto es, nulidad del Real Decreto al haberse omitido en su elaboración el dictamen del Consejo de Estado, basta para rechazarla remitirnos a lo que se dijo por este Tribunal en Sentencia de su antigua Sala Cuarta de 2 de junio de 1987, en el sentido de que el alcance de los defectos formales de los Reglamentos en vía procesal de «impugnación indirecta», debe entenderse así:

a) El Reglamento ejecutivo se perfecciona jurídicamente aunque el informe del Consejo de Estado se haya omitido, b) El art. 53 de la Ley de Procedimiento Administrativo regula el ejercicio de una concreta potestad administrativa: la de convalidar los vicios de los actos, con una limitación: la de que esa potestad no alcanza a la sanción del específico vicio consistente en la omisión de informes preceptivos, c) En consecuencia, la omisión del informe del Consejo de Estado no impide que la jurisdicción contencioso-administrativa ejecute a posteriori un control de legalidad de la norma reglamentaria ya perfeccionada, d) Y si esta jurisdicción no aprecia contradicción y entre el desarrollo hecho por el reglamento ejecutivo y el ordenamiento en vigor el órgano judicial actuante no tiene el deber de anularlo por el vicio de forma cometido durante su elaboración, vicio que como se ha dicho no impidió su perfección. Pues eso llevaría al absurdo de anular una norma en vigor -con todo lo que ello implica para las relaciones establecidas a su amparo e incluso para el mismo ordenamiento en el que se produciría un vacío- para que a fin de cuentas un órgano administrativo, por más cualificado que sea, venga a decir lo que el Poder Judicial ha podido comprobar ya: que la norma de que se trata -y a pesar de que no se consultó al Consejo de Estado- es correcta, pues ninguna discordancia hay entre su contenido y el ordenamiento de rango superior.

Entramos, pues, en el examen del recurso que formula el Abogado del Estado y recordamos, en primer lugar, que este Tribunal Supremo ha tratado en otras ocasiones, con relación a los Reales Decretos que cada año se han venido dictando sobre cotización a la Seguridad Social, lo que aquí se debate; esto es, si resulta legalmente posible que mediante una norma reglamentaria se obligue a cotizar por las horas extraordinarias. Y el criterio jurisprudencial inicialmente fijado fue el de considerar que los respectivos artículos, de contenido sustancialmente idéntico al art. 1° del Real Decreto 92/1983, de 19 de enero , tenían la precisa cobertura legal. Y así se dijo respecto a este último Real Decreto, en Sentencia de 22 de abril de 1985, recaída en recurso de impugnación directa de dicho Real Decreto. Pero con motivo de la impugnación del Real Decreto 2475/1985, de 27 de diciembre , fijando la cotización para el año 1986, esta Sala, en su reciente Sentencia de fecha 27 de marzo de 1991, sometió la cuestión a nuevo examen no desde el punto de vista de la justificación material o de oportunidad de la norma, sino sobre si la misma tenía formalmente la suficiente cobertura legal, teniendo en cuenta el contenido del art. 73 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que el Real Decreto-ley 36/1976 , en el que se contiene la antes aludida disposición final tercera, es pre-constitucional, pero las facultades en él otorgadas al Gobierno fueron ejercitadas después de la entrada en vigor de la Constitución a través de los sucesivos Reales Decretos que cada año se fueron dictando fijando las normas de cotización. Se indaga en primer lugar en dicha Sentencia sobre la naturaleza de las cotizaciones a la Seguridad Social. Y se dice en ella: « La Constitución, en el art. 41 , dice que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. No señala, sin embargo, este precepto los medios con los que haya de nutrirse este régimen público, pero ya con anterioridad, en el art. 51 del citado Texto Refundido (Ley General de la Seguridad Social), se comprendía entre los recursos de la Seguridad Social las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus presupuestos generales y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencias de la coyuntura. Conforme a este principio se ha ido incorporando a cada uno de lospresupuestos anuales la cantidad necesaria para completar, con la aportación del Estado, los medios precisos para hacer frente al servicio público de la Seguridad Social, de modo que aun siendo las cotizaciones de las personas obligadas su principal fuente de ingresos, sin embargo el mantenimiento del servicio sería imposible sin la mencionada aportación, que habrá de nutrirse fundamentalmente de las cargas tributarias con las que todos estamos obligados a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31 de la Constitución ). Queda así establecido que la Norma Suprema impone al Estado el mantenimiento de un servicio público de Seguridad Social, lo que determina que tanto legalmente como de hecho se venga proveyendo a la debida atención del mismo mediante las oportunas consignaciones presupuestarias ajenas a los ingresos de las propias instituciones que gestionan el servicio. Esta situación nos indica que el sentido técnico de "seguro" con que se inició la Seguridad Social ha evolucionado en favor de una concepción próxima a ser considerado uno más de los servicios imputables al Estado, que este viene obligado constitucionalmente a prestar, cualquiera que sea su fuente de financiación.» Y sigue razonando la Sentencia referida que precisamente esa variación del concepto de Seguridad Social hace pensar a algunos que la obligación de cotizar es una manifestación del fenómeno tributario. Pero no es esta la conclusión a que llega la Sentencia mencionada, sino que sienta que «a partir de la noción constitucional a la que nos hemos referidos consideramos que las cotizaciones a la misma merecen la calificación de prestaciones patrimoniales de carácter público porque se dan en ella las notas que hemos indicado: son impuestas con carácter general, obligatorio y coactivo a todos los ciudadanos que se encuentran en las situaciones legales de las que deriva el deber de cotizar, contribuyendo así a la satisfacción del interés público constituido por el servicio de la Seguridad Social, que en todo caso el Estado tiene el deber de cubrir. Y alcanzada esta conclusión, se sigue la consecuencia jurídica de que la obligación de cotizar por horas extraordinarias solamente puede establecerse con arreglo a la Ley ( art. 31.3 de la Constitución ), esto es, que se trata de un deber sujeto a reserva de ley». «La sujeción señalada determina que la definición de los elementos delimitadores de los sujetos y del contenido de las obligaciones en las que se concreta el deber general de cotizar se hayan de establecer mediante normas con rango de Ley Formal, rango que tienen, por supuesto, tanto la Ley General de Seguridad Social como el Real Decreto-ley 36/1978 de 16 de noviembre . Pero sin embargo, por lo que se refiere a este último, su habilitación al Gobierno para modificar las normas de cotización y recaudación de cuotas debemos entenderla derogada como consecuencia de la entrada en vigor de la Constitución porque no contiene la descripción de aquellos elementos a los que hemos aludido, en el sentido de que son indispensables para dar cumplimiento al principio de reserva de ley, respecto del régimen jurídico de las prestaciones patrimoniales de carácter público. Naturalmente nada habría que objetar a la vigencia y eficacia de la norma reglamentaria que se hubiera dictado, si el Gobierno hubiera hecho uso de la habilitación con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, porque no es exigible imponer a preceptos anteriores solemnidades, forma y requisitos instaurados por ésta. En este caso el control jurisdiccional de la norma tendría que haberse limitado fundamentalmente a la valoración de los conceptos por los que el Real Decreto-ley fijaba unos criterios de actuación de la potestad reglamentaria que en él se autorizaba: progresividad, eficacia social y redistribución. Sin embargo no es esta la consecuencia cuando la disposición reglamentaria es posterior a la Constitución. Entonces la reserva de ley sobre la materia de cotizaciones a la Seguridad Social obliga jurídicamente a desechar por insuficientes tan laxas limitaciones y acudir para enjuiciar la legalidad del Real Decreto a la configuración de aquella Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de mayo de 1974 . En este sentido, en lo que concierne al contenido del art. 7.° del Real Decreto , el precepto legal que interesa destacar es el art. 73 de la mencionada Ley . En él se nos dice que no se computarán en la base de cotización del Régimen General las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pero a continuación se autoriza al Ministerio de Trabajo para que pueda establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad.» Concluye la Sentencia referida que desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de Ley en nada puede ser tachado el Real Decreto al establecer la «cotización adicional por las horas extraordinarias». Pero que aunque la Seguridad Social esté claramente evolucionada en favor de su consideración como un servicio que en todo caso está obligado el Estado a prestar, sin embargo la Seguridad Social está fuertemente marcada en su régimen jurídico por las técnicas originarias del Seguro, que es una de las razones por las que las cotizaciones no son identificables con los tributos en sentido estricto. Ello se manifiesta legalmente en el art. 71.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el que se dispone que «el tipo único de cotización al Régimen General será distribuido para la financiación de las distintas contingencias y situaciones protegidas en dicho régimen». Y en este sentido no se conjuga con esta declaración la del Real Decreto que ordena que la cotización adicional por horas extraordinarias no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones, quedando rota así por vía reglamentaria uno de los elementos que legalmente fundan la obligación de cotizar, que es la de obtener unas prestaciones congruentes con el contenido de aquélla, por lo que en este concreto contenido -concluye la Sentencia-, procedía declarar la nulidad del art. 1 ° del Real Decreto , en cuanto excluía la cotización adicional del cómputo para determinar la base reguladora de las prestaciones.

Situados en esta línea jurisprudencial sentada por la reciente Sentencia de esta Sala de 27 demarzo de 1991, ningún inconveniente existe para otorgar la suficiente cobertura legal de los arts. 7.° de los Reales Decretos 93/1983, de 19 de enero, y 46/1984, de 4 de enero , que se citan como infringidos en las actas de liquidación levantadas a la empresa, ambos de contenido fundamentalmente idéntico al art. 1° del Real Decreto 2475/1985, de 27 de diciembre , examinado en aquella Sentencia, en la medida en que aquellos artículos establecen la cotización adicional por la remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias. Tal cobertura legal, en cuanto al art. 7.° del Real Decreto 93/1983, de 19 de enero , fue, por otro lado, ya declarada en la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal de fecha 22 de abril de 1985. De ahí que son exigibles a la empresa el importe de las liquidaciones de cuotas por la realización de horas extraordinarias a las que se refieren las actas de liquidación aquí impugnadas. Y ello aunque tales liquidaciones no tengan, en su caso, que ser excluidas del cómputo a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. Todo ello lleva a estimar el recurso de apelación que formula el Abogado del Estado y a revocar la Sentencia apelada para en su lugar desestimar el recurso contencioso-administrativo, formulado por la empresa contra las resoluciones administrativas que confirmaron las actas de liquidación.

No procede especial condena en costas al no concurrir las circunstancias de las que el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción hace depender su imposición.

Por todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Estimar el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso núm. 1537/1986 , revocar dicha Sentencia y, en su lugar, desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación legal de la empresa «Cítricos Pascual, S. A.», contra resolución de fecha 10 de octubre de 1986 del Director General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social desestimatoria de sendos recursos de alzada formulados por dicha mercantil contra sendas resoluciones de fechas 4 de junio de 1985, confirmatorias de actas de liquidación de cuotas núms. 1598/1984 y 1599/1984, levantadas a dicha empresa por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, y declaramos conformes, al ordenamiento jurídico las resoluciones administrativas recurridas. Sin costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Cáncer Lalanne.- Ramón Trillo Torres.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Marcelino Murillo Martín de los Santos, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-José Martínez Morete.-Rubricado.