STS, 19 de Septiembre de 1991
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1991:4670 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.624.-Sentencia de 19 de septiembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de oficina. Procedimiento.
NORMAS APLICADAS: Art. 75.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Decreto de 21 de noviembre de 1979. Arts. 4, 5 y 7 del Real Decreto de 14 de abril de 1979. Art. 3 del Decreto 909/1978. Art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 23 de febrero de 1990 y de 10 de julio de 1991.
DOCTRINA: Los elementos de juicio que necesita el Colegio en la primera fase del procedimiento
no pueden ser otros que los encaminados a asegurar que en el caso de nuevas farmacias
instaladas en núcleos separados van a guardar la distancia de 500 metros respecto a la farmacia
más próxima, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 3.2 del Real Decreto Regulador y se guarda el debido respeto a los derechos e intereses de los farmacéuticos ya
establecidos. A ello debe añadirse, desde luego, el aseguramiento de un servicio efectivo a la
población del núcleo, lo que ha de dar lugar a apreciaciones distintas según la concentración o
dispersión de la población.
Pero con tal de que se asegure la distancia de 500 metros a la farmacia más próxima y no exista el
riesgo de notoria desigualdad en el servicio a la población, procede tramitar el expediente y declarar
el derecho del peticionario si se dan los requisitos exigidos.
En la villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Eusebio contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 9 de febrero de 1990 , relativa a expediente de autorización de apertura de farmacia, habiendo comparecido en el proceso la representación letrada del citado señor Eusebio , así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
Antecedentes de hecho
En 2 de diciembre de 1987 por don Eusebio se solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real la apertura de oficina de farmacia en el municipio de Villarrubia de los Ojos, al amparo delapartado b) del art. 3.1 del Decreto regulador de 14 de abril de 1978 , por entender que existía en el casco urbano de dicho municipio un núcleo de población separado del resto por las carreteras CR-202 y CR-213, alegando que la población a la que serviría la nueva farmacia sería superior en todo caso a los 2.000 habitantes que exige el Real Decreto. A dicha solicitud se dio respuesta por el Colegio mediante acuerdo de 12 de enero de 1988 por el cual se procedía a incoar el oportuno expediente, si bien se requería al peticionario para que designase con exactitud la ubicación del local donde pretendía instalar la farmacia.
Contra dicho acuerdo por el señor Eusebio se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en 24 de enero de 1988. Dicho recurso fue desestimado por el Consejo mediante acuerdo del Pleno de 21 de mayo de 1988, notificado el día 8 de julio del mismo año, ante lo cual el señor Eusebio interpuso recurso de reposición en 27 de septiembre de 1988. Transcurrido el plazo de silencio se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Albacete en 30 de enero de 1989. No obstante, con posterioridad el Consejo General de Colegios dictó resolución expresa por la que se ordenaba al Colegio de Ciudad Real que continuase la tramitación del procedimiento toda vez que por el peticionario se había comunicado la ubicación del local donde se pretendía abrir la farmacia, si bien se desestimaba el recurso en cuanto a la pretensión principal de que se concediera la autorización de apertura de farmacia. A la vista de ello por el señor Eusebio se solicitó la ampliación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, lo que fue admitido por la Sala del Tribunal de Instancia mediante providencia de 16 de febrero de 1989.
Tramitado en debida forma el recurso contencioso-administrativo en 9 de febrero de 1990 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba en parte el recurso interpuesto, declarando no ajustados a Derecho los actos de la organización colegial farmacéutica que imponían como obligatoria al peticionario la designación del local. No obstante el fallo declaraba asimismo que no había lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre la autorización de apertura interesada.
Contra dicha Sentencia se dedujo recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, compareciendo como apelante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y como apelante y apelado el señor Eusebio . Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 17 de septiembre de 1991 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar .
Fundamentos de Derecho
A efectos de resolver el presente recurso conviene, ante todo, precisar cuál es el contenido y naturaleza de las pretensiones de las partes y en qué sentido difieren estas pretensiones de las declaraciones contenidas en el fallo y los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada. Así, el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos pretende que se revoque la Sentencia apelada en cuanto declaró no ser conformes a Derecho los actos de la organización farmacéutica colegial que imponían al peticionario la designación del local donde pretendía instalar la farmacia en la primera fase del procedimiento. En cambio, la pretensión del actor ante el Tribunal de instancia y ahora apelante y apelado consiste en que se mantenga la declaración de la Sentencia que impugna el Consejo, y además se le otorgue por esta Sala la autorización de apertura. Las pretensiones se refieren, pues, a extremos de carácter y naturaleza distintos. La segunda versa sobre el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, el otorgamiento de la autorización, con los derechos y deberes que comporta. En cambio la segunda se refiere a la interpretación del ordenamiento respecto al momento en que es obligado designar el local donde ha de instalarse la farmacia, lo que, siempre según la pretensión del actor, hace necesario plantearse cuáles y cuántas son las fases del procedimiento a seguir. A la vista de ello, procede entrar primeramente en el examen de esta pretensión por cuanto al resolverse se establece una doctrina de aplicación general.
La tesis que se mantiene por la representación letrada del Consejo de Colegios deriva de la interpretación que dicho Consejo -y los Colegios integrados en él- viene haciendo del procedimiento establecido para otorgar la autorización de apertura de una oficina de farmacia. Según dicha interpretación las dos fases en que se divide el procedimiento, a tenor de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , deben concentrarse en una sola fase en los casos de otorgamiento de farmacia a farmacéuticos nombrados titulares de un partido farmacéutico (que no es el supuesto que interesa ahora) y en los casos de instalación de farmacia en núcleos separados de población, previstos en el art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 . El razonamiento consiste, en síntesis, en que en tales casos no es necesario abrir un plazo de quince días para que puedan solicitar la farmacia otros peticionarios de mejor derecho, pues en el caso de la instalación en el núcleo se otorga la autorización a aquel que haya iniciado el expediente. De ahí deduce la organización colegial que procede concentrar el procedimiento en una sola fase, e invoca para ello lainterpretación del Real Decreto a tenor de la Ley de Procedimiento Administrativo , como se declara en el art. 4, núm. 1, del propio Real Decreto. Con ello se está aludiendo sin duda a lo establecido en el art. 75.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Como consecuencia de esta concentración, que reúne las dos fases del procedimiento en una sola, resulta obligado, según la organización colegial, designar el local donde pretende instalarse la farmacia al iniciar el procedimiento mediante la solicitud correspondiente, y esto es lo que instó en el caso de autos el Colegio provincial afectado y lo que mantuvo el Consejo de Colegios en los actos ahora impugnados. Es precisamente la no acogida de esta interpretación que realiza la Sentencia apelada lo que da lugar a la apelación del Consejo, que combate además la declaración del fundamento tercero de dicha Sentencia en el sentido de que es posible el traslado de farmacia, incluso dentro del núcleo urbano separado. En definitiva, la tesis expuesta constituye una interpretación del ordenamiento jurídico que ha realizado la organización colegial y que no encuentra su fundamento ni en las normas jurídico-positivas ni en la jurisprudencia de este Tribunal, por lo que debe rechazarse al incidir sobre los derechos y deberes de los particulares. No obstante, la no acogida de esta tesis ha de hacerse con las debidas matizaciones para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.
Conviene al respecto tener en cuenta la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 1990 en cuanto recuerda la necesidad de interpretar la doctrina jurisprudencial en su conjunto y en su contexto y no con invocaciones aisladas y fragmentarias de lo que a cada parte resulte favorable. En este sentido hay que mantener que la doctrina jurisprudencial no ha negado que los Colegios de Farmacéuticos han de tener algún elemento de juicio sobre dónde ha de instalarse la futura farmacia, y así lo ha reiterado la Sentencia de esta Sala de 10 de julio del presente año. Pero esta necesidad es cosa distinta de la refundición del procedimiento en una sola fase y de la exigencia de señalar desde el primer momento el emplazamiento preciso de la futura farmacia. Los elementos de juicio que necesita el Colegio en la primera fase del procedimiento no pueden ser otros que los encaminados a asegurar que en el caso de nuevas farmacias instaladas en núcleos separados van a guardar la distancia de 500 metros respecto a la farmacia más próxima, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 3.2 del Real Decreto regulador y se guarda el debido respeto a los derechos e intereses de los farmacéuticos ya establecidos. A ello debe añadirse, desde luego, el aseguramiento de un servicio efectivo a la población del núcleo, lo que ha de dar lugar a apreciaciones distintas según la concentración o dispersión de la población, siendo éste el supuesto estudiado en la Sentencia de 23 de febrero de 1990 relativa al núcleo de población dispersa, distinto del caso de autos. Pero con tal de que se asegure la distancia de 500 metros a la farmacia más próxima y no exista el riesgo de notoria desigualdad en el servicio a la población procede tramitar el expediente y declarar el derecho del peticionario si se dan los requisitos exigidos. Precisamente para asegurar que ese derecho se ejerce conforme al reglamento se prevé la segunda fase procedimental, por lo que procede en este punto confirmar la Sentencia apelada.
En cuanto a la concentración del procedimiento en una sola fase, ello no carece por completo de fundamento en una formulación lógica y abstracta. Sin embargo, no puede admitirse en Derecho, pues contradice de plano la normativa de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , que en sus arts. 4.° y 5.° establecen claramente dos fases separadas. Ciertamente la Orden debe ser interpretada de acuerdo con el Real Decreto de 14 de abril de 1979, y éste de conformidad con la Ley de Procedimiento Administrativo . Sin embargo de ello no se sigue la concentración de una sola fase del procedimiento, pues bien es cierto que el art. 75.1 de la citada Ley dispone que se acordarán en un solo acto los trámites que por su misma naturaleza admitan una impulsión simultánea, no lo es menos que establece la salvedad de que no estén sucesivamente subordinados en su cumplimiento. Esta subordinación es justamente la que dispone la Orden de 21 de noviembre de 1979, contra cuyo mandato expreso no puede prevalecer una interpretación de contrario, por lo que procede confirmar la Sentencia apelada. Por lo demás, es al menos discutible que la concentración en una fase agilice el procedimiento, pues el cumplimiento de la norma vigente hace posible que se declare la existencia del derecho sin esperar a la comprobación de los requisitos, lo que puede y debe hacerse en una fase posterior. Ello permite que los farmacéuticos que aspiran a establecerse estén ciertos de la existencia o no de su derecho, sin que en este punto transcendente deban soportar dilaciones indebidas, y sin perjuicio de que cumplan los requisitos reglamentarios. Por último, no puede mantenerse tampoco el punto de vista del Consejo en cuanto impugna la declaración del fundamento jurídico tercero de la Sentencia de que es posible autorizar el traslado de farmacias dentro del núcleo separado. Ello deriva de que la Sentencia no hace esta declaración en términos absolutos y la misma norma invocada por el Consejo (art. 7.4 del Real Decreto) admite el traslado en ciertos supuestos, además de que esta posibilidad ha sido admitida por la jurisprudencia, siempre que no supusiese perjudicar el servicio, como reconoce el propio apelante en su escrito de alegaciones.
Establecido lo anterior, debemos venir ya a la pretensión procesal del actor ante el Tribunal de instancia, y ahora apelante y apelado, de que se le reconozca el derecho a instalar la farmacia. En cuanto a este extremo, la Sentencia apelada rechaza su pretensión por cuanto entiende que la cuestión no se había planteado en vía administrativa y que el otorgamiento de la farmacia podría ir en contra de losderechos e intereses de terceros que no han sido oídos. Pero esta Sala no puede compartir la tesis del Tribunal de instancia en este extremo, de una parte porque el acto originariamente impugnado declaraba decaído de su derecho al solicitante y es precisamente este derecho el que se discute; de otra parte porque consta en autos que los farmacéuticos titulares de las farmacias próximas se personaron ante el Consejo General en defensa de sus intereses. Por tanto, lo discutido en cuanto al fondo es el otorgamiento de la autorización, lo que debe subordinarse a que exista suficiente población en el núcleo y a que éste se encuentre efectivamente separado del resto del caso urbano. Sobre ambos extremos hay elementos de juicio suficientes en el expediente que así lo acreditan, además de que no han sido contradichos por la organización colegial. Sobre este punto argumenta el escrito de alegaciones del Consejo, pero no para negar la existencia de núcleo o el requisito de población sino sólo en el sentido de que la zona urbano a servir por la nueva farmacia tiene una superficie muy amplia, lo que da lugar a que dicha farmacia no se encuentre equidistante de la población a servir. Pero este argumento, atendible en otras circunstancias, no lo es en el caso de autos, pues lo decisivo es el aislamiento del núcleo derivado del obstáculo artificial constituido por las carreteras de intenso tráfico. Por tanto, procede declarar el derecho del peticionario a obtener la farmacia solicitada, debiendo tramitarse por el Colegio la segunda fase del procedimiento en la que se aseguren la existencia de una distancia superior a 500 metros a la farmacia más próxima y los demás requisitos reglamentarios.
En consecuencia, en este punto debe acogerse la pretensión del actor y revocar la Sentencia apelada.
No concurren las circunstancias previstas para la imposición de costas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso y revocamos la Sentencia apelada declarando el derecho del recurrente a obtener la autorización de la farmacia solicitada en los términos del fundamento jurídico quinto de esta Sentencia; que desestimamos el presente recurso en cuanto a los demás extremos; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar .-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Baena del Alcázar , Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.
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