STS, 16 de Septiembre de 1991
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1991:4585 |
| Número de Recurso | 3345/1991 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Don Federico Pinilla Peco, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Sergio , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, el cual lo hizo con asistencia de Letrado, por medio del Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel; promovido contra la sentencia dictada el 20 febrero 1990 por la Sala de lo contencioso-administrativo de Albacete del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en recurso sobre Denegación apertura de farmacia en Ciudad-Real.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de Albacete del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se ha seguido el recurso número 106/1989, promovido por Don Sergio y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos sobre denegación de apertura de farmacia en Ciudad- Real.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha S. 20 febrero 1990 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Sergio contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos adoptado en su reunión del Pleno de los días 26 y 27 de octubre de 1988, por el que se confirma el de la Junta Provincial de Ciudad Real de 15 de marzo anterior, debemos declarar y declaramos ajustado a Derecho tal acto administrativo, sin costas.
El anterior fallo se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho:
PRIMERO: La problemática a enjuiciar consiste en determinar si la petición de instalación de la nueva farmacia, al amparo del apartado 1.b) del art. 3 del Real Decreto de 14 de Abril de 1978, cumple los requisitos objetivos exigidos al efecto. Sabido es que el citado precepto y su desarrollo jurisprudencial supeditan la viabilidad de tal apertura a la concurrencia de dos circunstancias: 1ª) Existencia de un núcleo de población homogéneo y diferenciado del resto, por sus características de situación y comunicaciones; 2ª) Que el núcleo esté formado por, al menos, dos mil habitantes.
SEGUNDO: La parte actora adjuntaba a su documentación certificación expedida por el Ayuntamiento de Ciudad Real, en la que constaba que el núcleo de población a atender por la oficina de Farmacia era de
2.030 habitantes, manifestando que la zona está separada del resto de la población por la Carretera General Córdoba-Tarragona, denominada a efectos de la Policía Local Ronda del Parque. Sin embargo el Colegio de Ciudad Real denegó la solicitud por existir dentro de la zona de influencia delimitada en el plano aportado otra farmacia abierta al público, confirmando tal denegación al Consejo General al razonar queentre el núcleo pretendido y el casco urbano de Ciudad Real no existe la separación exigida por la normativa.
TERCERO: Ciertamente el razonamiento del Consejo General no puede atenderse, porque la exigencia de homogeneidad y diferenciación del grupo no presupone una separación y distanciación del núcleo urbano, del que forman parte tanto el centro como sus zonas periféricas y los ensanches, habiendo puntualizado la jurisprudencia que homogeneidad y diferenciación no requieren el concurso de las circunstancias exigidas en la Orden Ministerial de 21 de Noviembre de 1.979, por lo que, en principio, podría sostenerse la existencia de un núcleo de población en la parte derecha de la Carretera Tarragona-Córdoba, en su travesía por el término municipal de Ciudad Real, a partir de la denominada Ronda del Parque. Ahora bien, el motivo de la denegación aducida por la Junta de Gobierno de Ciudad Real es la existencia de otra farmacia dentro de la zona de influencia delimitada, establecida también al amparo de la normativa existente en 1960, similar a la actual, para atender el mismo núcleo. Frente a ello se argumenta por el actor que tal circunstancia no impide la apertura pretendida, pues desde 1960 se ha edificado en toda esa zona multitud de edificios, urbanizaciones, viviendas unifamiliares y todo ello no puede ser patrimonio de la farmacia instalada en 1960, sin que se pretenda una apertura donde ya existe otra, para repartirse la posible clientela que tuviera ésta, sino la mejor atención de un nuevo núcleo que ha surgido en estos 29 años.
CUARTO: No constan en las actuaciones los antecedentes de la farmacia establecida al amparo del art. 5 del Decreto de 31 de Mayo de 1956, de la que, al parecer, son titulares Don Juan Manuel y Don Luis Enrique , mas la parte actora parece admitir que la farmacia de éstos se instaló para atender también a la población existente entonces en la zona, lo que si bien no puede provocar sin más la desestimación del recurso, como sostiene, si obliga a determinar si existe un nuevo núcleo por expansión que alcanza la cifra de dos mil habitantes. Pues bien el exámen conjunto de los elementos probatorios aportados, en especial de los planos obrantes en el expediente y del certificado del Secretario General del Ayuntamiento de Ciudad Real, según el cual la población existente en todo el margen derecho de la Carretera General Tarragona-Córdoba, a partir del principio de la denominada Ronda del Parque, en el año 1960, era de 2.112 habitantes y en Diciembre de 1988 de 3.159 habitantes, ponen de relieve que la solicitud para la apertura de la farmacia cuenta para llegar a los dos mil habitantes con una zona de influencia y una población que ya fue tomada en consideración para otra autorización con base en una norma excepcional, lo que impide que pueda accederse a la apertura de que se trata, máxime si no ha quedado acreditado que la farmacia pretendida, prescindiendo de 2.000 habitantes de la zona, pueda atender a una población de otros dos mil.
QUINTO: Por lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas.
Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 10 de septiembre de 1991, en cuya fecha ha tenidolugar
Se pide la revocación de la sentencia apelada por estimar errónea la apreciación contenida en la misma de que dentro de la zona delimitada en la solicitud del Sr. Sergio existe otra farmacia, y se dice que ésta (de la que son titulares Don Juan Manuel y Don Luis Enrique ) queda fuera de la zona ahora pedida - que el apelante trata de individualizar como núcleo -y que se limita exacta y precisamente a las Secciones 4ª y 5ª del Distrito 2º municipal. Por otra parte se afirma que ambas farmacias, la existente y la solicitada, podrían estar perfectamente rodeadas - dada su zona de influencia - por una población de dos mil habitantes .
Como resulta del folio 43 del ramo de prueba de la actora, el núcleo de población a efectos del artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978 existente en Ciudad Real, a que reiteradamente se hace referencia, no es el que se invoca en la apelación sino el comprendido en todo el margen derecho de la carretera de Tarragona a Córdoba que, a su paso por Ciudad Real, recibe el nombre de Ronda del Parque y Ronda de Santa María de Ciudad Real. No se ha afirmado en la sentencia apelada, ni puede tampoco sostenerse aquí, que sea núcleo de población, a los efectos indicados que en este caso interesan, las Secciones 4ª y 5ª del Distrito 2º de Ciudad Real ya que, aparte de que tales Secciones sólo tienen una población de novecientos tres habitantes (folio 45 del citado ramo de prueba), no se encuentran diferenciadas del único núcleo existente que - con una población total 3.159 habitantes - ocupa todo elreferido margen derecho desde la citada carretera general.
También debe considerarse probado que en el referido núcleo se ha abierto en 1960 una farmacia, cuyos titulares han comparecido en el expediente administrativo (escrito de 4 de julio de 1988, que obra en el referido expediente) oponiéndose a la ahora solicitada formulando la alegación - no contradicha - de que la misma fue autorizada al amparo del artículo 5º del Decreto de 31 de mayo de 1957 para atender al mismo núcleo al que ahora se pretende servir.
Basta la comprobación de estos fundamentos de hecho para desestimar la apelación, confirmando el criterio de la sentencia de instancia. El artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 presupone necesariamente - como es obvio - que el núcleo de población que motiva la petición de farmacia carezca efectivamente de ella. No se pretende en este caso concreto una nueva oficina de farmacia por el procedimiento ofrecido en los supuestos de incremento de cifras de población (artículo 3.1.a RD 909/1978), sino que se ha solicitado al amparo del régimen excepcional del citado artículo 3º.1.b) del mismo Real Decreto. Y es imposible acceder a tal petición ya que hacerlo supondría la existencia de dos farmacias para atender un núcleo único, de 3.159 habitantes, en clara contradicción con el principio general existente según el cual el número de oficinas de farmacia no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, excepción que - dadas las circunstancias - no tendría justificación alguna, ya que el núcleo al que se pretende servir resulta ya dotado de servicio farmaceútico.
A mayor abundamiento, el régimen vigente en el Decreto de 31 de mayo de 1957 no difería sustancialmente del actual. El artículo 5º del Decreto últimamente citado autorizaba - en forma similar al vigente artículo 3.1.b) - como supuesto exceptuado del régimen general - la apertura de nuevas farmacias en Municipios de menos de 50.000 habitantes cuando con su instalación quedara más satisfactoriamente atendido un núcleo de la localidad en cuestión, siempre que agrupase al menos 2.000 habitantes. Todo ello como excepción a un criterio general de distribución previsto que, como en la actualidad, mantenía un criterio restrictivo encaminado a adecuar el número de oficinas de farmacia a las cifras de población; limitando el número de éstas a una por cada cuatro mil habitantes, de donde también se puede concluir que autorizada ya una farmacia en 1960, por el supuesto excepcional de núcleo de población, no procede tampoco en ningún caso otorgar una nueva autorización para el mismo núcleo bajo el régimen del Real Decreto de 14 de abril de 1978.
Por último es preciso señalar que los criterios que inspiran la normativa que aquí se aplica no contradicen el principio de libertad de empresa, como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 83/1984, de 24 de julio.
En mérito de lo expuesto, ratificamos en todos sus pronunciamientos la sentencia de instancia. La conducta procesal de los recurrentes no determina una imposición de las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 81.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio , bajo la representación de Don Federico Pinilla Peco, contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 1990 por la Sala de lo contencioso-administrativo de Albacete del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso número 106/1989, interpuesto contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos adoptado en su reunión del Pleno de los días 26 y 27 de octubre de 1988, por el que se confirma el de la Junta Provincial de Ciudad Real de 15 de marzo anterior, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer imposición expresa de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez- Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario certifico.- Antonio Auseré Pérez.
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STSJ Cataluña , 24 de Julio de 2000
...y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, articulo 23.3 de la L.P.L. y la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.9.91 y del Tribunal Constitucional nº 171/91, vulneración que se habría producido al haberse condenado directamente al Fondo de Gara......