STS, 24 de Julio de 1991
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1991:4394 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 2.520.-Sentencia de 24 de julio de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Cierre de oficina. Competencias.
NORMAS APLICADAS: Art. 1° de la Orden de 17 de enero de 1980. Orden 16 de enero de 1957. Orden del Gobierno. Vasco de 2 de noviembre de 1982. Disposición transitoria de la Orden de 28 de noviembre de 1986 del Gobierno Vasco. Base 16 de la Ley de Bases de Sanidad Nacional. Ley General de Sanidad. Art. 47.1. de la Ley de Procedimiento Administrativo. Art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
DOCTRINA: Siendo competente el Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa para ordenar el horario,
turnos de guardia y vacaciones de las farmacias, débese contemplar esta competencia en función
del servicio público que prestan estos establecimientos sanitarios previstos en la Ley General de
Sanidad y por ende las resoluciones que en relación con este servicio se dicten por dichos Colegios
impugnables en alzada ante el órgano de la Administración de la Comunidad Autónoma
competente.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Frida y otra, representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra, bajo la dirección de Letrado, y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por la Procuradora señora Garrido Entrena y dirigido por Letrado; siendo parte apelada don Sebastián , representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, bajo la dirección de Letrado; y estando promovidos contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 23 de enero de 1990 , en pleito sobre denegación modificación calendario vigente referido al cierre de 2.520 las oficinas de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Pamplona, actualmente el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha seguido el recurso núm. 287/1987, promovido por don Sebastián , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y codemandada doña Frida y doña Estíbaliz , sobre denegación modificación calendario vigente referido al cierre de las oficinas de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 23 de enero de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Sebastián contra acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa de 19 de mayo de 1986 y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 16 de noviembre del mismo mes y año; que anulamos por no hallarse ajustados al ordenamiento jurídico. Sin costas.»
La referida Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Impugnados en el presente contencioso un acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa de 19 de mayo de 1986 y otro del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 16 de noviembre del mismo año, que aluden "al cierre de las oficinas de farmacia de Azcoitia los sábamos por la mañana"; dos son las perspectivas en que el asunto propuesto debe analizarse: la primera -de índole más bien formal-, referida exclusiva y directamente a las resoluciones recurridas en cuanto decisiones corporativas de las entidades anteriormente mencionadas que incluso podría asumir, abarcándolos por razón de fechas, acuerdos precedentes citados en asuntos como antecedentes remotos de las decisiones recurridas; la segunda -de fondo, sin duda-, que completaría la exégesis del tema estudiando el contenido entitativo de dichos acuerdos. 2ª En cuanto a la primera cuestión, resulta que por Real Decreto 2209/1979 (de 7 de septiembre ) la Administración del Estado transfirió al Consejo General Vasco competencias en materia de Sanidad, y, entre otras, las anotadas en su art. 5.1.g) e, igualmente, que la Ley Orgánica 3/1979 (de 18 de diciembre, que contiene el "Estatuto de Autonomía del País Vasco ") ratifica las transferencias ya efectuadas con anterioridad -disposición transitoria segunda- especificando en su art. 10 que es competencia del País Vasco, conforme a la literalidad de su núm. 15, la "ordenación farmacéutica". En cuanto al desarrollo reglamentario posterior, debe tenerse en consideración el contenido del Decreto 205/1982, de 2 de noviembre, del Gobierno Vasco, pues por virtud de su art. 1.° , quedan sujetos a lo previsto en tal Decreto todos los servicios, centros y establecimientos sanitarios civiles, públicos o privados de cualquier clase o naturaleza que se hallen ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma Vasca, entre los cuales se hallan -art. 2.e)- las oficinas de farmacia. Por su parte, el art. 3.a) y f) del mencionado Decreto señala que tales centros, servicios y establecimientos, y, por tanto, las oficinas de farmacia, quedan sujetos a la autorización administrativa sanitaria previa para su creación, construcción, modificación o adaptación, de acuerdo con la normativa que les sea aplicable, así como el control y la inspección del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto. Y más adelante, el art. 4.° viene a indicar que corresponde al Departamento de Sanidad y Seguridad Social: "d) acordar la suspensión provisional o definitiva, total o parcial, de un servicio, centro o establecimiento sanitario asistencial, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado f) del art. 3.°".»
Contra dicha Sentencia las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 23 de julio de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en esta Sentencia y los de general y pertinente aplicación. Aceptando los fundamentos de Derecho primero y segundo de la Sentencia recurrida, excepto la errónea mención de la fecha de la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos que se dató el 16 de diciembre de 1986 y no el 16 de noviembre de 1986.
Fundamentos de Derecho
Del examen de las cuestiones planteadas en este proceso en primera instancia, y reiteradas por las alegaciones de las partes apelantes y apelada, se deduce que la declaración de nulidad de los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa y del Consejo General de 19 de mayo de 1986 y 16 de diciembre de 1986, respectivamente, por incompetencia manifiesta de los correspondientes órganos de la Administración Pública Colegial, a que se contrae el fallo de la Sentencia recurrida motivado en el art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo , parte del supuesto de la competencia del Consejo General Vasco en materia de sanidad y en concreto en la relativa a la ordenación farmacéutica, según el Estatuto de esa Comunidad Autónoma aprobado por Ley Orgánica el 18 de diciembre de 1979 y disposiciones de ejecución y complemento del Estatuto, denegando en consecuencia competencia a los órganos de los Colegios de Farmacéuticos de ordenar la reglamentación de horario de apertura y cierre de las oficinas de farmacia; a cuyo efecto procede afirmar lo siguiente: 1.° Que la petición del recurrente de que se modificara el calendario vigente referido al cierre de las oficinas de farmacia de Azcoitia, anulando o suprimiendo elextremo referente al cierre de los sábados por la mañana, de fecha 10 de junio de 1985, se hizo en un tiempo en que por el órgano legislativo y el Gobierno del País Vasco no habían regulado esta materia, ni dispuesto la derogación de las facultades de los Colegios de Farmacéuticos en la ordenación, con carácter general y/o especial de los horarios de servicio público de las oficinas de farmacia, Orden de 17 de enero 1980, art. 7.°, y el Reglamento del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, aprobado por Orden de 16 de enero de 1957. 2° La competencia del Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa cuando denegó la petición del demandante, basada en la incompetencia precisamente del Colegio para ordenar el cierre de una farmacia los sábados, al no haberse dejado sin efecto por una disposición del Gobierno Vasco, debe estimarse subsistente, ya que con ello no se conculcaba ninguna de las facultades que en el orden sanitario-farmacéutico le atribuye el Estatuto y disposiciones complementarias por pertenecer esta competencia a los Colegios Provinciales de Farmacéuticos, entre ellos los de las provincias vascas, y sin perjuicio de la competencia para ordenar en lo sucesivo este extremo relativo a los horarios y días de apertura de estos establecimientos sanitarios, al que no se refiere el Decreto del Gobierno Vasco de 2 de noviembre de 1982, y sí por el contrario de la Orden de 28 de noviembre de 1986 del Departamento de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Vasco, disposición transitoria: «Asimismo los recursos formulados contra las resoluciones de los Colegios Farmacéuticos que a la entrada en vigor de dicha Orden no hayan sido resueltos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, serán resueltos de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.° de esta Orden» se infiere que con anterioridad a esa disposición y al Decreto de 18 de noviembre de 1986 por la Administración del Gobierno Vasco se reconoce que la delegación de facultades a que se contraen ese Decreto y Orden no es óbice a estimar que los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de las provincias vascas mantenían las competencias anteriores al Estatuto; problema jurídico competencial en cierto modo intrascendente, toda vez que delegada la competencia para ordenar al servicio farmacéutico por las disposiciones del Gobierno Vasco indicadas, la declaración de nulidad sería inoperante pues debería nuevamente instarse del Colegio de Guipúzcoa lo ya resuelto por el acuerdo de 19 de mayo de 1986. 3.° Siendo competente el Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa para ordenar el horario, turnos de guardia y vacaciones de las farmacias, débese contemplar esta competencia en función del servicio público que prestan estos establecimientos, Base 16 de la 2.520 Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 , integrados en los servicios y establecimientos sanitarios previstos en la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 y por ende, las resoluciones que en relación con ese servicio se dicten por dichos Colegios impugnables en alzada ante el órgano de la Administración de la Comunidad Autónoma competente; sin perjuicio de que en orden de los derechos y deberes de los farmacéuticos participen también en los acuerdos relativos a esta materia de la naturaleza concerniente a la relación colegial, debiendo prevalecer el interés público dimanante del servicio de asistencia sanitaria-farmacéutica al que deriva de la pertenencia a un determinado colegio y a los derechos y obligaciones que por ese vínculo corresponden a los colegiados; por lo cual procede, de conformidad con la disposición transitoria de la orden mentada del Departamento de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social de 28 de noviembre de 1986 , afirmar que no habiéndose resuelto a la entrada en vigor de esa Orden el recurso de alzada formulado contra el acuerdo del Colegio de Guipúzcoa, la competencia para adoptar la resolución pertinente es de dicho Departamento, y por ello nula la resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 16 de diciembre de 1986; según el art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, débense devolver al Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa las anotaciones practicadas en el expediente administrativo originario para que se eleven para la resolución de la alzada al citado Departamento del Gobierno Vasco, que es competente para resolver esa alzada.
Debiéndose, en virtud de lo expuesto, dar lugar, en parte, al recurso de apelación interpuesto y revocar la Sentencia recurrida en el particular relativo a la declaración de nulidad del acuerdo impugnado del Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa, instado por petición del demandante don Sebastián , de 19 de mayo de 1986, y confirmar dicha Sentencia en el pronunciamiento de nulidad de la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 16 de diciembre de 1986, y ordenar la remisión del expediente al Departamento de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Vasco para que decida acerca de la alzada articulada por el demandante; no se aprecia temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Frida y doña Estíbaliz y el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de enero de 1990, recurso 287/1987 , y debemos declarar y declaramos nula la resolución del mentado Consejo de 16 de diciembre de 1986 que rechazó la alzada articulada contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Guipúzcoa de 19 de junio de 1986, instado a petición del recurrente don Sebastián ; declaramos competente a ese Colegio Provincial para la adopcióndel citado acuerdo, y ordenamos que se remitan las actuaciones del expediente administrativo por ese Colegio Provincial al Departamento de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Vasco para que resuelva el recurso de alzada contra dicho acuerdo formulado por el recurrente en este recurso; departamento que declaramos competente para dictar la resolución que proceda en Derecho; sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Julián García Estartús, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.
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