STS, 15 de Julio de 1991

La Procuradora doña Violeta Santana Bonnet, en nombre y representación de don Felix , don Miguel Ángel y doña Julieta , doña María Dolores y don Isidro , don Jose Ignacio , don Alfredo e Patricia

, don Javier y doña Laura , don Jesús Carlos y doña Almudena , doña Maite , don Gonzalo y doña Blanca , don Jose Ángel y doña Sandra , don Bartolomé y doña Erica , don Lucas y doña María Antonieta , don Jesús Luis y doña Luisa , don Eloy y doña Bárbara , don Rogelio y doña Remedios , don Ángel Jesús y doña Estela , don Gregorio y doña Ana María , don Carlos María y doña Montserrat , don Benjamín y doña Dolores , don Miguel y doña María Virtudes , doña Lina , don Pedro Antonio y doña Carmen , don Imanol y doña Alicia , don Juan Ramón y doña Rocío , doña Eva , don José , don Carlos Daniel y doña Celestina , don Domingo y doña María Purificación , don Tomás y doña Rebeca , don Armando y doña Leonor , donPaulino , don Narciso , doña Elisa , doña María Teresa , don Ángel , doña Silvia , doña María , don Víctor , doña Flor , don Benedicto , doña Encarna , don Jose Manuel , don Andrés , doña Irene , don Jose Pedro , doña Frida , doña Carina , don Franco , doña Begoña , don Luis Carlos , doña Ángela , don Federico , doña María Rosario , don Luis María , doña María del Pilar , don Joaquín , doña Araceli , don Cristobal , doña Catalina , don Mariano , doña Cecilia , don Alejandro , doña Claudia , don Ricardo , doña Elsa , don Bruno , doña Gloria , don Jose Daniel , doña Mariana , don Guillermo , doña Rosario , don Juan Pedro , doña Marí Jose , don Matías y doña Amparo , don Antonio , doña Consuelo , don Valentín , doña Magdalena , don Gabino , doña Rosa , don Juan Pablo , doña Alejandra , doña Carla , don Sebastián , doña Lucía , don Fernando , doña Marí Juana , don Ángel Daniel , doña Estefanía , don Roberto , doña Penélope , don Eduardo , don Luis Francisco , doña Emilia , don Mauricio , doña Sofía , don Cornelio , doña Elena , don Juan Ignacio , doña Marí Trini , doña Maite , don Simón , doña Raquel , don Octavio , doña Gema , don Ernesto , doña Lidia , don Marco Antonio , doña Olga , doña Edurne , don Luis Manuel , don Julián , doña Clara , don Enrique , doña Camila , don Vicente , doña Luisa , don Jose Antonio , doña Amelia , don Lucio , don Constantino , doña Ariadna , don Agustín , doña Asunción , doña Esperanza , don Alberto , don Lucas , doña María Antonieta , don Luis Alberto , doña Eugenia , don Jose Francisco , mayores de edad, en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Bienes Bungamar, y el citado don Jose Francisco además en su condición de Presidente de la Junta de Propietarios, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Kurt Konrad y Compañía, S. A.; don Gaspar , don Cesar , don Luis Enrique , sobre declaración de defectos y vicios en construcción y otros extremos, alegó los antecedentes de hecho que en síntesis son: Mis mandantes son legítimos copropietarios de «trozo de terreno urbanizable, situado en el término municipal de Arona, paraje denominado Mojón del Poniente y Urbanización Playa de las Américas, con superficie de diez mil trescientos metros cuadrados, inscrita al tomo 367 del archivo, libro 75 de Arona, folio 101, inscripción 1.a, siendo la finca número 10.659. La adquirieron la mayoría, por virtud de compraventa efectuada a la Entidad Mercantil Playa de Troya, S. A., el 31 de octubre de 1978, ante el Notario don Juan Antonio Cruz Auñón al número 2.338 de su protocolo. La adquirieron a fin de conseguir una comunidad bajo la denominación Comunidad de Bienes Bungamar, dirigida a la construcción de un complejo de edificaciones donde se atribuya a cada uno de los partícipes una vivienda y una parte proporcional de los elementos comunes resultantes. La Comunidad contrata al Arquitecto don Gaspar y le encargan un proyecto para la construcción de las obras correspondientes. El proyecto comprende noventa y seis viviendas unifamiliares adosadas, dispuestas en seis núcleos en hilera, incluye garaje, piscina y las instalaciones precisas. Asimismo, se contrata a los aparejadores don Cesar y don Luis Enrique . Antes de llegar el día pactado para hacer entrega de las viviendas, la Comunidad notifica a la contrata que el próximo día 15 de junio vence el plazo establecido. El 16 siguiente, se reúnen representantes de la Comunidad y de la empresa contratista y pactan dar por finalizada la ejecución de la obra y la contrata va entregando a cada comunero su vivienda previo pago de una cantidad. Al poco tiempo van anotando grandes defectos y vicios constructivos. Alegó los fundamentos de derecho que constan en autos y terminaba suplicando al Juzgado en su día se dicte sentencia por la que se declare: a) Que la urbanización propiedad de mis clientes y a la que se contrae esta demanda, se halla afectada de graves defectos y vicios constructivos en la extensión y términos que se contienen en el dictamen emitido por los Arquitectos señores Jose Augusto e Gabriel , que la han puesto en un estado ruinoso, exigiendo para su reparación las obras contenidas en el citado informe y cualesquiera otras que en ejecución de sentencia se consideren precisas para dicha reparación, b) Que todos los demandados son responsables solidarios para la reparación de los citados vicios y defectos constructivos, y, en consecuencia están obligados en forma solidaria a la ejecución material de las obras precisas para subsanar aquéllos conforme al dictamen antes indicado de Don Jose Augusto e Gabriel , y las que a lo largo del proceso o en ejecución de sentencia resulten necesarias para la reparación íntegra, c) Condenar a dichos demandados, de forma solidaria, a estar y pasar por dichas declaraciones y a que en el improrrogable plazo que se fije por el Juzgado, que no debe exceder de dos meses desde la fecha de la sentencia que se dicte, procedan previo desalojo de la urbanización por mis clientes y familias, a reparar todos los defectos y vicios constructivos, relacionados con el dictamen de Don Jose Augusto e Gabriel y a todos aquellos otros que se aprecien en ese momento por haber sido ocultos hasta esa fecha, hasta dejar la urbanización de mis clientes en perfecto estado de utilización y disfrute para mis mandantes, con abono, además, de los gastos y perjuicios que se ocasionen a mis clientes por tener que desalojar la urbanización para que se pueda proceder a la ejecución material de dichas obras, lo que se determinará en ejecución de sentencia; con advertencia de ejecución de dichas obras a su costa e indemnización de cuanto tuvieren que desembolsar los copropietarios demandantes si, por incumplimiento de los demandados, tuvieran que afrontar la ejecución directamente, lo que, con intereses, daños y perjuicios complementarios se determinaría en ejecución de sentencia, Condenar asimismo, en forma solidaria, a los demandados, al pago de las costas del procedimiento, por imperativo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1.902 y siguientes del Código Civil . Por otrosi, interesa se notifique la existencia de esta demanda y procedimiento a la Entidad Banco de Bilbao, S. A., Oficina Principal en Santa Cruz de Tenerife.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, Kurt Konrad y Compañía, S. A., donGaspar , don Cesar y don Luis Enrique , compareciendo en autos la Procuradora doña Carmen Guadalupe García en nombre y representación de Kurt Konrad y Cía., S. A., quien oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo de la misma a su representada, con imposición de costas a la parte actora. La Procuradora doña Clara González González, se personó en representación de don Gaspar

, quien planteó primeramente una cuestión de competencia por declinatoria de jurisdicción, al amparo de la normativa vigente, y después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminó suplicando se tenga por promovida la cuestión de competencia, y en su día se dicte sentencia, dando lugar a dicha declinatoria, con expresa imposición de costas a quienes se opusieren a esta pretensión, en escrito independiente, formula la contestación a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que obran en autos y terminaba suplicando se dicte sentencia que desestimara por completo la demanda, con imposición a los actores de todas las costas causadas por su evidente temeridad. La Procuradora doña María del Carmen Gutiérrez Toral en representación de don Luis Enrique , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que estimando las excepciones planteadas, desestimando la demanda, absuelva de la misma a su representado, e imponiendo las costas a la parte demandante por su manifiesta temeridad y abuso de derecho. El Procurador don Alejandro F. Obón Rodríguez en nombre y representación de don Cesar , contestando en los términos y fundamentos jurídicos que estimaba procedentes, terminaba suplicando sentencia por la que se absuelva a su representado de la demanda deducida, con condena a los actores a estar y pasar por tal declaración y solidariamente al pago de las costas procesales causadas por la temeridad y mala fe para con su mandante.

Convocada la comparecencia, .las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden, para conclusiones.

El Magistrado- Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 18 de julio de 1988, cuyo fallo es el siguiente: «1.° Desestimo parcialmente la demanda y absuelvo a los aparejadores don Cesar y don Luis Enrique de las pretensiones deducidas contra los mismos. 2.º Estimo parcialmente la demanda y en consecuencia declaro: a) Que la edificación objeto del presente proceso se halla afectada de graves defectos y vicios constructivos en la extensión en que han sido reseñados en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, b) Que los demandados, arquitecto don Gaspar y Compañía Mercantil Kurt Konrad y Compañía, son responsables solidariamente de la existencia de dichos defectos y vicios y vienen solidariamente obligados a su reparación mediante la ejecución de las obras precisas para ello, debiendo al finalizar las mismas acreditar el buen estado y funcionamiento de todos los servicios y elementos comunes de la edificación y de aquellos privativos de quienes han actuado como demandantes en el proceso. 3.° Condeno a todas las partes en el proceso a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y en lo que respecta a la Compañía Constructora y Arquitecto Director a la específica reparación de los daños causados mediante las obras necesarias para ello, cuyo término de inicio se establecerá en ejecución de sentencia.

4.° Impongo las costas comunes por mitad y a cada parte interviniente las causadas a su instancia y además a la parte actora las causadas a instancia de los demandados absueltos.»

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 1989 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: «Por lo expuesto estimamos el recurso interpuesto por los demandantes y parcialmente el formulado por dos de los demandados por lo que revocamos también en parte la sentencia apelada y hacemos los siguientes pronunciamientos: 1.° Estimamos la demanda en los términos seguidamente consignados, excepto en cuanto a la pretensión que se formula por don Jose Francisco como Presidente de la Junta de Propietarios. 2° Mantenemos las declaraciones efectuadas en los párrafos a) y b) del apartado 2° del fallo que contiene la sentencia apelada, extendiendo la del párrafo b) también a los Aparejadores demandados. 3.º Mantenemos la condena que establece el apartado 3.º del mismo fallo ampliando la misma también a los dos Aparejadores demandados. 4.° No se imponen especialmente las costas causadas en ninguna de las instancias.»

El Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Luis Enrique , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción, por aplicación errónea del artículo 1.591 del Código Civil, en relación al artículo 1.214 del mismo cuerpo legal . 2.º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil . 3.º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1.968.2 del Código Civil en relación al 1.909 del propio cuerpo legal .Séptimo: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de la vista, el día 3 de julio de 1991.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

El proceso del que este recurso dimana fue promovido por los ochenta y seis demandantes que ya han sido nominalmente relacionados en el antecedente de hecho primero de esta resolución (los casados en unión de su cónyuge respectivo), en su propio nombre y derecho y, además, en beneficio de la comunidad que, con otros, tienen constituida sobre la Urbanización Bungamar, Playa de las Américas, término municipal de Aroca (Santa Cruz de Tenerife), integrada dicha urbanización por noventa y seis viviendas («bungalows») independientes y por los elementos comunes de la misma, contra la Entidad Mercantil Kurt Konrad y Compañía, S. A. (como constructora), don Gaspar (como Arquitecto de la obra) y don Cesar y don Luis Enrique (como Aparejadores o Arquitectos técnicos de la misma), en ejercicio de las acciones derivadas del artículo 1.591 del Código Civil y de los respectivos contratos, y en petición de que se condene a dichos demandados a la reparación de los vicios ruinógenos que presentan las expresadas viviendas y los elementos comunes de la urbanización. En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por la que, revocando parcialmente la de primera instancia (que había absuelto a los Aparejadores), estima la demanda y condena a todos los demandados, en forma solidaria, a reparar los defectos y vicios constructivos que presentan las viviendas y los elementos comunes de la urbanización. La referida sentencia de la Audiencia ha sido consentida por la empresa constructora Kurt Konrad y Compañía, S. A., por el Arquitecto don Gaspar y por el Aparejador o Arquitecto Técnico don Cesar . Solamente el Aparejador o Arquitecto Técnico don Luis Enrique se alza contra la referida sentencia por medio del presente recurso de casación, que articula a través de tres motivos, con sede procesal todos ellos en el ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además de los numerosos defectos o vicios ruinógenos, detalladamente descritos en la sentencia de primera instancia, que presentan las viviendas de la urbanización v los elementos comunes de la misma, cuya realidad y certeza aquí no se cuestiona, la sentencia de apelación, que es la ahora recurrida, declara probados los siguientes hechos: 1.° Que además de vicios de construcción imputables a la empresa constructora y de vicios de dirección atribuibles el Arquitecto, que aquí tampoco se cuestionan, en la producción de los expresados defectos ruinógenos también ha intervenido una falta de vigilancia e inspección de la obra por parte de los Aparejadores (Arquitectos Técnicos), como así lo dice en su fundamento de derecho octavo, en el que expresa textualmente: «por cuanto en la producción del resultado defectuoso ha incidido tanto defectos del proyecto como omisiones o insuficiencias en la vigilancia y dirección de la obra, impartiendo las órdenes precisas para evitar o hacer rectificar los defectos que se cometían, aspectos omisivos en que han incurrido también los dos Aparejadores demandados, a quienes, por virtud del contrato que celebraron con la Comunidad Bungamar correspondía la asidua vigilancia y control de las obras, cualquiera que sea la naturaleza -arrendamiento de servicios o de obra- de ese contrato, porque, en todo caso, les obligaba a esa actividad, incidente sobre la corrección de la obra, cuyo diligente cumplimiento, como se ha dicho para el Arquitecto, hubiera impedido el resultado de una construcción defectuosa afectada de vicios notables.» 2.° Que la incidencia de las tres conductas examinadas (constructora, Arquitecto y Aparejadores) sobre los defectos constructivos no puede ser cuantificada y distribuida entre sus protagonistas, precisando la de cada uno. Los referidos hechos que la sentencia recurrida declara probados han de ser mantenidos invariables en esta vía casacional, al no haberse articulado motivo alguno que, por la vía del error de hecho o de derecho en la apreciación o valoración de la prueba, haya tratado de desvirtuarlos.

Por el motivo primero, con la sede procesal ya dicha, denunciando «infracción, por aplicación errónea, del artículo 1.591 del Código Civil, en relación con el artículo 1.214 del mismo cuerpo legal » y pareciendo prácticamente asumir también la defensa del Aparejador señor Cesar (con olvido de que éste ha consentido la sentencia recurrida), el Aparejador recurrente señor Luis Enrique viene, en esencia, a sostener que los defectos o vicios ruinógenos objeto de litis no han sido debidos a la falta de vigilancia o de inspección de la obra por parte de los Aparejadores. El motivo ha de fenecer por las consideraciones siguientes: a) Porque a través del prolijo y confuso alegato que integra su desarrollo lo que el recurrente trata de hacer es contrastar los razonamientos jurídicos y valoraciones de prueba de las dos sentencias de la instancia, con olvido por un lado, de que la única sentencia recurrida es la de apelación, cuyo fallo y los fundamentos jurídicos determinantes del mismo son los únicos que, a través de los motivos articulados, se revisan en casación y se contrastan, no con los de la sentencia de primera instancia, sino con los preceptos del ordenamiento jurídico que se denuncian como infringidos, y, por otro lado, que en vía casacional nocabe una nueva valoración de la prueba, como aquí pretende el recurrente, al no ser este recurso extraordinario una tercera instancia, b) Porque el alegato del motivo choca frontalmente con la fijación de los hechos que ha realizado la sentencia de apelación, única aquí recurrida, ya que si dicha sentencia declara probado, como antes se dijo, que en la producción de los numerosos vicios y defectos ruinógenos intervino también la falta de vigilancia e inspección de la obra por parte de los dos Aparejadores, dicho hecho probado ha de ser mantenido invariable en esta vía casacional, al no haber sido desvirtuado por medio de impugnatorio adecuado (vía del error de hecho o de derecho en la apreciación o valoración de la prueba), y siendo ello así, la sentencia recurrida ha hecho una correcta aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , ya que este precepto responsabiliza de la ruina a los técnicos (Arquitecto y Aparejador) cuando la misma sea debida a vicios de dirección y de inspección y vigilancia de las obras, como aquí ha ocurrido, c) La invocación que, simultáneamente en el mismo motivo y con olvido de la correcta técnica casacional, también se hace de la infracción del artículo 1.214 del Código Civil , carece de toda consistencia jurídica, ya que dicho precepto, que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sólo es invocable en casación cuando, ante la falta de prueba de un hecho, la Sala «a quo» no haya tenido en cuenta la regla distributiva del «onus probandi» que dicho artículo contiene, al determinar la parte que haya de soportar las consecuencias de esa falta de prueba, supuesto que aquí no se da, pues la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, declara expresamente probada la falta de vigilancia e inspección de las obras por parte de los Aparejadores, como una de las causas determinantes de la ruina de las viviendas objeto de este proceso.

Con la denuncia de «la infracción, por inaplicación, de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil », en el segundo motivo del recurso se viene a combatir el pronunciamiento por el que la sentencia recurrida condena a todos los demandados, en forma solidaria, a la reparación de los defectos constructivos objeto de litis, sosteniendo el recurrente en el desarrollo del motivo que, con respecto a los Aparejadores se ha debido fijar la cuota de responsabilidad que a ellos les corresponde y, en consecuencia, condenarles mancomunadamente tan sólo al pago de la referida cuota. El motivo también ha de fenecer, ya que es doctrina reiterada de esta Sala la de que cuando la ruina se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la ejecución de la obra y otras a la dirección e inspección y control de la misma, sin posibilidad de discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento, la responsabilidad de todos ellos es solidaria frente al dueño de la obra, ello sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda (sentencias de 12 de marzo y 17 de junio de 1985, 6 de junio de 1986, 9 de marzo de 1987, 14 de junio" y 25 de octubre de 1988, 9 de junio y 14 de julio de 1989, entre otras), siendo este supuesto aquí contemplado, en el que, como ya se tiene dicho, la sentencia recurrida declara probado, que la incidencia de las tres conductas examinadas (empresa constructora, Arquitecto y Aparejadores) sobre los defectos constructivos no puede ser cuantificada y distribuida entre sus protagonistas, precisando la de cada uno.

Por el motivo tercero y último, con denuncia de «la infracción, por inaplicación, del artículo 1.968.2 del Código Civil en relación al 1.909 del propio cuerpo legal », el recurrente sostiene que ha prescrito la acción ejercida por haber transcurrido más de un año desde que los vicios ruinógenos fueron descubiertos. El motivo ha de ser igualmente desestimado, no sólo porque la excepción de prescripción de la acción, como dice la sentencia recurrida, no fue aducida por el demandado, aquí recurrente, señor Luis Enrique , en el momento procesal oportuno (contestación a la demanda), ni, por tanto, fue debatida en el proceso, sino también, y sobre todo, porque la acción aquí ejercitada por los dueños y contratantes de la obra no es la de responsabilidad por culpa extracontractual (lo que ya excluye la aplicabilidad del plazo prescriptivo del núm. 2 del invocado art. 1.968 del CC ), sino la de responsabilidad «ex lege» (conocida como «decenal») que contempla el artículo 1.591 del citado Código, acerca de la cual tiene declarado esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1974, 17 de julio y 4 de diciembre de 1989, entre otras) que, una vez producida la ruina o manifestado el vicio ruinógeno, como es el caso que nos ocupa, dentro del plazo de garantía de dicho precepto establece (diez años a contar desde la terminación de la obra) y nacida, por tanto, la correspondiente acción para exigir dicha responsabilidad «ex lege», el plazo de prescripción de la misma es el de quince años (a partir de su nacimiento) que establece el artículo 1.964 del Código Civil , a cuya misma conclusión se llega si se entendiera que la acción ejercitada contra los Aparejadores es la derivada del contrato (de obra o de servicios) que con ellos celebraron los comuneros demandantes para la ejecución de la obra litigiosa.

El decaimiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser la sentencias de la instancias conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 1989, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- José Almagro Nosete.- Rafael Casares Córdoba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Vázquez Guzmán.-Rubricado.