STS, 16 de Noviembre de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1999:7261 |
| Número de Recurso | 309/1994 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso contencioso administrativo nº 309/94, interpuesto por la Compañía Mercantil Virton, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Carlos Gómez Fernández, contra la resolución del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1.993, que en reposición confirma la anterior de 7 de mayo de 1.993, que poniendo fin al expediente 136/92, le impone una sanción de seis millones de pesetas por infracción muy grave de las normas sociales en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo. Siendo parte demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
La entidad Virton, S.A. por escrito de 7 de abril de 1.994, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1.993, y por providencia de 24 de octubre de 1.995, se tiene por interpuesto el recurso, se reclama el expediente y acuerda la publicación.
Una vez cumplimentados los trámites, por providencia de 20 de diciembre de 1.995, se emplaza a la parte actora para que en el plazo de veinte días formalice la demanda.
En el escrito de demanda la parte actora suplica: "Que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo y en su virtud y dentro del plazo que nos ha sido conferido al efecto, tenga por formalizada la presente demanda en tiempo y forma, y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la Resolución del Consejo de Ministros de 29 de Diciembre de 1.993, y en consecuencia y dejándola sin efecto, anule el Acta de infracción de la que trae causa el expediente, se absuelva expresamente a VIRTON, S.A. de las imputaciones que en él se hacen en su contra, sin que por tanto quepa imposición de sanción alguna".
Alegando en síntesis en su exposición fáctica, que no existió riesgo de derrumbamiento; que la obra se ejecutó de acuerdo con lo previsto en el Pliego de Condiciones; que ya se ha entregado y no ha habido la más mínima incidencia y que se guardaron las medidas de seguridad necesarias y eficaces. Y como Fundamentos de Derecho, la aplicación del artículo 24 de la Constitución, artículos 254 y siguientes de la Ordenanza de la Construcción, y el artículo 52 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como la jurisprudencia que delimita la presunción de veracidad de las actas de la Inspección.
En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado interesa, que se desestime el recurso y confirme las resoluciones impugnadas, alegando: a) que el artículo 24 de la Constitución se refiere a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, b) que la Administración ha aplicado el artículo 11.4 de la Ley 8/88 de 7 de abril y no unos artículos en abstracto; c) que no se aprecia la aplicación indebida de los artículos 254 y siguientes de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo; d) que elriesgo de derrumbamiento se deduce del acta de la Inspección de Trabajo, y e) que la presunción de certeza del acta de la Inspección no ha sido destruida por la actora.
Por auto de 2 de julio de 1.996, se denegó la petición de recibimiento a prueba del recurso contencioso administrativo.
En sus escritos de conclusiones las partes tras hacer las alegaciones que estimaron pertinentes se remitieron a lo solicitado en sus escritos de demanda y contestación.
Por providencia de 4 de febrero de 1.997, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones y quedan las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno les corresponda.
Por providencia de 14 de septiembre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La resolución del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1.993, que es la impugnada en el presente recurso contencioso administrativo, confirmó la anterior de 7 de mayo de 1.993, que había impuesto a la entidad recurrente la sanción de seis millones de pesetas, por aplicación del artículo 11.4 de la Ley 8/88 de 7 de abril, y en atención a que la empresa inició y ejecutó casi en su totalidad la obra contratada contando exclusivamente con su conocimiento empírico del terreno y sin adoptar las medidas de seguridad, lo que generó un riesgo grave, al menos para veinte trabajadores que indudablemente podrían haber perecido atrapados y sepultados en el caso de que se hubiera producido un derrumbamiento dentro de los pozos, dadas las características de la obra que aparecen constatadas en el acta de la Inspección, y valorando, en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: "SEGUNDO.-Considerada la Resolución objeto del recurso y analizadas las actuaciones practicadas, ha de concluirse que ha sido correcta la apreciación de circunstancias que han constituido el supuesto de hecho, que en ningún momento ha sido desvirtuado por el recurrente mediante pruebas precisas y convincentes, siendo un hecho cierto y comprobado por el Inspector Actuante que las obras se realizaban en las condiciones expuestas en el Acta: Los diez pozos excavados, entre 9,5 m. y 11m. de profundidad y un diámetro aproximado de 1,20 m. carecían en absoluto de entibación el tráfico seguía discurriendo por la Avenida por donde circulan autobuses y camiones de grandes dimensiones; las tierras extraídas eran acumuladas cerca de la boca de los pozos en contenedores a los que se desplazaban camiones para retirarlos; los trabajadores subían y bajaban de los pozos colgados del cable del montacargas y no existían escaleras ni ningún otro modo de salir o bajar y las bocas de los pozos carecían escaleras ni ningún otro modo de salir o bajar y las bocas de los pozos carecían en absoluto de protección. Tales hechos suponen, como consta en el Acta y de acuerdo con los motivos expuestos en los Considerandos Segundo y Tercero de la Resolución impugnada, infracción de los arts. 254, 255, 256, 257, 258, 259 y 260 de la O.M. de 28-8-70, que se refieren al establecimiento, en esta clase de trabajos, de las fortificaciones y revestimiento necesarios; a las condiciones de dichos revestimientos y forma de quitar los mismos; a la necesidad de proteger convenientemente las bocas de los pozos de inclinación peligrosa mediante sólidas barandillas y rodapié a la necesidad de evitar la acumulación de materiales y otros objetos pesados junto al borde de las construcciones y a los medios para subida y descenso de los trabajadores en los pozos".
Para delimitar el objeto del análisis que aquí corresponde hacer, es preciso significar, que lo que valora la norma en cuya base se ha impuesto la sanción, que aquí se impugna, es, según el texto literal del artículo 11.4 de la Ley 8/88 de 7 de abril, no cualquier incumplimiento de las prescripciones legales o reglamentarias y si aquel incumplimiento que cree un riesgo grave e inminente para la integridad física o salud de los trabajadores afectados, y por ello este análisis ha de ir dirigido a aquellos incumplimientos que a la vez generen ese riesgo grave e inminente, máxime cuando la resolución de 7 de mayo de 1.993, -que fue confirmada en reposición-, lo que valora prioritariamente, es el riesgo de perecer atrapados sepultados determinados trabajadores en el caso de derrumbamiento del pozo o pozos que estaba construyendo la empresa aquí actora. Obviamente todo ello sin perjuicio de que se puedan también valorar aquellas otras irregularidades o defectos advertidos en el acta de la Inspección, antecedente de esta litis.
Es obligado señalar también por otro lado, de acuerdo con el texto del artículo 11, citado, que no basta solo el riesgo, sino que es preciso que éste obedezca o se derive de algún incumplimiento concreto de preceptos o reglamentos, pues obviamente, en toda construcción y más en la relativa a perforación de terrenos, puede haber peligro o posibilidad genérica de derrumbamiento ajena a la propia actividad del constructor, y por ello no es dable aceptar la tesis, de que se integraría el tipo previsto en elartículo 11, por la mera posibilidad de que el derrumbamiento de los pozos atrapara o sepultara a los trabajadores, pues era y es preciso que ese derrumbamiento o peligro de derrumbamiento se derivara de un incumplimiento concreto de parte del constructor de las normas previstas para tal actividad.
El acta de la Inspección, expresamente refiere: a) que los diez pozos excavados entre 9,5 y 11 metros de profundidad y 1,20 metros de anchura carecían de entibación; b) que el tráfico seguía discurriendo por la Avenida; c) que las tierras extraídas eran acumuladas cerca de la boca de los pozos en contenedores a los que se desplazaban camiones para recogerlos, y la resolución impugnada, valora además, que no se hizo el oportuno estudio del terreno, haciéndose la obra por el conocimiento empírico del constructor, y de todo ello, sustancialmente y de lo demás que muestran el acta y la resolución impugnada se llega a la conclusión de que hubo peligro para los veinte trabajadores que se dedicaban a la perforación de los pozos y que la causa del peligro fue la actuación imprudente de la empresa constructora.
Por contra la parte recurrente, alega que no existió riesgo para los trabajadores y que se adoptaron las medidas precisas y exigidas, como lo muestra los informes obrantes y el hecho de que la obra se hubiese terminado y recibido sin incidencia alguna.
Las actuaciones muestran entre otros lo siguiente: A) en el folio 34 del expediente y que corresponde a la página 15 del Proyecto del Nuevo Colector en Avenida de España del Ayuntamiento de Alcobendas, se refiere "previa la ejecución de un pozo o el avance de la mina se consideraran las condiciones del terreno. De requerirlo, se establecerán las entibaciones y revestimientos que sean necesarios para la contención del terreno; B) al folio 47 y como documento número 4 aparece un informe del Instituto de Control Asistencia Ensayos y Sondeos, fechado el 19 de enero de 1.991, en el que informando sobre las posibles dificultades geotécnicas para la ejecución de un colector en mina de 10 metros de profundidad en Avenida de España, refiere que "presentan en general buenas condiciones de estabilidad en excavaciones a cielo abierto y en mina"; C) al folio 54 y siguientes obra un informe del Director Técnico, en el que refiere que los criterios para definir el proceso han sido el propio conocimiento del terreno de parte de la Dirección, de la empresa Virton y del informe emitido por el laboratorio homologado de control de calidad, y además de referir que no ha existido incidencia alguna ni peligro, concreta, que respecto a los pozos se acordó seguir el criterio del Proyecto, es decir, solo entibar en las zonas donde se produjese alguna singularidad del terreno; D) al folio 58, obra un informe de Serona, S.A. de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Alcobendas, fechado el 16 de enero de 1.992, en el que aparece "se especifica en el pliego de condiciones que la obra se entibará cuando el estado del terreno así lo aconseje, que así se ha realizado , y que se procedió a revestir los pozos de acuerdo con las ordenes de la Inspección de Trabajo, lo que hay que realizar de abajo hacia arriba por encontrarse en ese momento totalmente excavados; E) al folio 60 y siguientes aparece informe de Icaes, Centro Homologado, suscrito por Ingeniero de Caminos, Licenciada en Ciencias Geológicas e Ingeniero Técnico de Obras Públicas, en el que aparece, "en general los suelos reconocidos presentan características geotécnicas favorables para la ejecución de excavaciones en pozo o en mina, sin que a priori sea necesario el empleo de entibaciones", "colabora de forma muy importante a la estabilidad de la zona superficial de los pozos la presencia de pavimento-aceras o firme-calzada que actúa a modo de zuncho; y F) en el acta de recepción provisional de las obras, se refiere que los trabajos se consideran correctos de acuerdo con el proyecto y las instrucciones dadas por los Facultativos Directores.
El análisis de los anteriores datos y de lo demás que las actuaciones muestran, permite aceptar la tesis del recurrente sobre que la obra, en relación con la seguridad en las excavaciones, se ejecutó, de acuerdo con lo expresamente previsto en el Proyecto y con las indicaciones de la Dirección Técnica de la misma, y también, que esa forma de ejecutar la obra era la adecuada a las características del terreno, como lo muestran, los informes anteriores y posteriores a su ejecución, que respecto a las características del terreno se emitieron y el propio conocimiento que del terreno tenía tanto la Dirección, como la empresa Virton, S.A.
A la vista de lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 254 de la Ordenanza Laboral de la Construcción de 28 de agosto de 1.970 dispone, "se establecerán las fortificaciones y revestimientos...que sean necesarios a fin de obtener la mayor seguridad para el personal", es procedente declarar, que no concurren los presupuestos exigidos para considerar, a la empresa hoy recurrente, como autora de la infracción prevista en el artículo 11.4 de la Ley 8/88, pues como más atrás se ha señalado, para integrar el tipo del artículo 11 citado, era preciso, que la empresa hubiera incumplido algún precepto o reglamento, y nada sobre ese particular aparece acreditado, y, además, que ese incumplimiento generara un riesgo o peligro inminente y tampoco esa realidad aparece acreditada, según las características del terreno y la forma de construcción adoptada, y a ello en nada obsta, el que el acta antecedente de la litis refiera la falta de revestimiento de los pozos y la cercanía de la obra a la carretera y a partir de ello estimarala existencia de riesgo de derrumbamiento, pues por un lado, la cercanía de la carretera, según los informes obrantes, lejos de producir inseguridad o riesgo de derrumbamiento aseguraba más la propia firmeza del terreno y por otro la falta de revestimiento o entibación de los pozos, además de no exigida en el Proyecto, tampoco aparece como necesaria según las características del terreno como lo muestran todos los informes obrantes, sin olvidar que la obra no se ejecutó en base al propio conocimiento empírico del constructor, cual la Administración refiere, y sí con su conocimiento, y con el de la Dirección, avalados con las precisiones del informe del Centro especializado, que han resultado en todo conformes con el completo y minucioso informe emitido con posterioridad, sin olvidar que las obras se han terminado y entregado provisionalmente a satisfacción y sin incidencia.
A lo anterior en nada obsta, el que el acta antecedente de la litis, también refiera ciertas incidencias sobre la existencia de escombros en la zona, el sistema de acceso a los pozos, y la falta de protección, pues de una parte los escombros, está acreditado que estaban en sus respectivos contenedores, esto es adecuadamente controlados, y su presencia no se ha acreditado incidiera en la seguridad o firmeza del terreno, de otra, que el acceso por cable a los pozos, se completaba, como el recurrente refiere por el oportuno cinturón de seguridad, y en fin que la zona, según también refiere el recurrente y nada en su contra se ha acreditado, estaba muy protegida por razón de la cercanía de la carretera. Sin olvidar, que la infracción que la Administración sanciona, exige cual se ha visto, no sólo el incumplimiento de un precepto o reglamento sino que el mismo origine un riesgo grave e inminente, y sobre ese riesgo inminente, solo existe en las actuaciones la apreciación de la Inspección, que además de que como tal valoración, no goza de la presunción de certeza, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, en todo caso además ha resultado desvirtuada, por los informes Técnicos especializados en la materia, e incluso a posteriori por la propia realidad de los hechos.
Las valoraciones anteriores obligan a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Virton, S.A. y a anular las resoluciones impugnadas. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que estimando el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Compañía Mercantil Vrton, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Carlos Gómez Fernández, contra la resolución del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1.993, que en reposición confirma la anterior de 7 de mayo de
1.993, que poniendo fin al expediente sancionador 136/92, había impuesto a la entidad Virton, S.A. la sanción de seis millones de pesetas, debemos anular y anulamos la citada resolución, dejando sin efecto la sanción impuesta por no resultar la misma conforme a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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