STS, 14 de Abril de 1999

Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando los recursos Contencioso-Administrativos interpuestos por Dª Sofía , Doña Sandra , Don Francisco y Doña Elisa , contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, de 30 de julio de 1.988, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas en el expediente revisado, a partir de la omisión del trámite de información pública, con retroacción de actuaciones, sin costas".

La Sentencia referida contiene entre otros el siguiente Fundamento Jurídico:

Se cuestiona, ante todo, la observancia en el supuesto litigioso de la tramitación prevista en los arts. 4.2 del Decreto 909/78, de 14 de abril y 2.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, que exigen la publicación de anuncios por 15 días a fin de que puedan presentarse otras solicitudes. Concretamente el problema que plantean los autos es el de si el trámite de información puede considerarse cumplido por el Colegio de Farmacéuticos de Guadalajara, al haber permanecido la instancia de la Sra. Araceli expuesta en el tablón de anuncios del Colegio desde el mismo día de su entrada en el registro, esto es, desde el 2 de enero de 1.988 hasta el día 30 de junio de 1.988, ya que el Consejo General estimó suficiente la publicidad de la solicitud en la sede del propio Colegio, criterio que no es compartido por los recurrentes.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Víctor Requejo Calvo en representación de Doña Araceli y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en concepto de apelantes; igualmente se personó el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Doña Sandra , el Procurador Don Fernando Bermúdez DeCastro Rosillo en representación de Don Francisco , el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación de Doña Elisa , como partes apeladas, presentado sus respectivos escritos de alegaciones y el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación de Doña Sofía como parte coadyuvante de la apelada, que no presento su escrito de alegaciones.

Por Providencia de 18 de junio de 1.998 se dejo sin efecto el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 17 de junio de 1.998, señalándose nuevamente para la votación y fallo del mismo el día 7 de abril de 1.999, fecha en la cual tuvo lugar.

Se ventilan en esta segunda instancia las apelaciones interpuestas por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España y Doña Araceli contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictada el 31 de marzo de 1.992, y en virtud de la cual se daba lugar a cuatro recursos contencioso-administrativos acumulados, ejercitados frente a la autorización otorgada por el primero a la segunda para abrir una oficina de farmacia en la ciudad de Guadalajara, al amparo de la posibilidad otorgada por el artículo 3.1.a) del R.D. 909/78. La estimación de los recursos desemboca en la declaración de la nulidad de actuaciones practicadas en el expediente instruido al efecto para otorgar la farmacia, nulidad que habría de producirse a partir de la omisión del trámite de información pública, con retroacción de las actuaciones.

Ha de quedar claro que las únicas apelaciones producidas contra dicha sentencia son las dos que han sido mencionadas, habiendo comparecido ante este Tribunal los cuatro farmacéuticos demandantes exclusivamente en calidad de recurridos. De ellos, Doña Sofía (cuyo traslado para alegaciones había sido involuntariamente omitido, si bien se subsanó el defecto con posterioridad) dejó caducar el trámite otorgado sin hacer uso de su derecho, y los otros tres actores solicitaron expresamente en la súplica de sus respectivos escritos de alegaciones que se confirmase íntegramente la sentencia recurrida, de suerte que ha de pronunciarse esta Sala sobre la alternativa nulidad-validez del expediente tramitado e su día, con las demás consecuencias que de ello se deriven.

El Consejo General funda sus alegaciones impugnatorias en tres motivos: 1) (alegación 4ª) improcedente estimación de los recursos 899, 904 y 1.025 del año 1.990, por cuanto sus titulares carecen de legitimación al comparecer únicamente como impugnantes de la denegación del recurso de reposición entablado por los mismos frente al acuerdo de 15 de septiembre de 1.989, siendo así que dicho acuerdo era resolutorio del recurso de alzada formulado a su vez contra el adoptado por el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Guadalajara de 30 de julio de 1.988, y que el recurso de alzada únicamente había sido entablado por Doña Sofía (recurso nº 645, al que figuran acumulados los otros tres) y por Doña Elisa (recurso 1.025); 2) que en el único recurso entablado correctamente (el nº 645) se suplicaba que se declarase no haber lugar al otorgamiento de la autorización para la apertura de la farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.a) del R.D. de 1.978, lo que conduce a una grave incongruencia por parte del Tribunal sentenciador al acordar la nulidad de actuaciones, extremo este que no había sido impetrado por Doña Sofía ; 3) que no existen los defectos formales de tramitación apreciados por la sentencia de instancia.

Por su parte, la recurrente Doña Araceli hace suyas las alegaciones efectuadas en este trámite por el Colegio asimismo apelante, añadiendo una serie de argumentos encaminados a sostener la procedencia de otorgar la farmacia que le había sido autorizado por aplicación del artículo 3.1.a) ya citado, al estimar que concurren todas las condiciones necesarias para ello.

El argumento atinente a la falta de legitimación para impugnar el otorgamiento de la farmacia que se contiene en el apartado 1) del anterior Fundamento Jurídico no resulta sostenible en absoluto.

En primer lugar -y ello sería decisivo por sí solo- se trata de una cuestión planteada "ex novo" en esta segunda instancia, ya que ni en los respectivos escritos de contestación a las demandas, cuya finalidad de introducir definitivamente en el debate las cuestiones a dilucidar por el Tribunal de instancia proclaman los artículos 69 y 79 de la Ley jurisdiccional, ninguna alusión se hace al tema, como tampoco en los escritos de conclusiones de ambos apelantes. Por lo tanto, y según reiterada doctrina jurisprudencial de esta misma Sala (Sentencias de 2 de febrero de 1.982, 31 de enero y 15 de julio de 1.983, 11 de mayo de 1.995, 25 de abril y 3 de julio de 1.997, entre otras muchas) su alegación en este momento procesal resulta inoperante, por cuanto pretende someter a la decisión del Tribunal de segunda instancia cuestiones que pudiendo habersido planteadas ente el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha no lo fueron en su momento adecuado.

Pero es que, aún prescindiendo de esta circunstancia, mal podría el Consejo General negar legitimidad impugnatoria a los recursos entablados en nombre de Doña Sandra , Doña Elisa y D. Francisco desde el momento en que por actos propios y explícitos se la ha reconocido, tanto en el curso del expediente administrativo como en el proceso judicial. En efecto: al resolver en 9 de mayo de 1.990 el recurso de reposición entablada contra el acuerdo de 15 de septiembre de 1.989 se está admitiendo por el Consejo la legitimidad de actuación como impugnantes del mismo de quienes postularan la interposición del recurso; y al hacer frente a sus alegaciones en el curso del procedimiento judicial subsiguiente sin objeción alguna se está ratificando ese reconocimiento, que no puede venir a desmentirse ahora tratando de privar de valor los actos concretos y explícitos en que el mismo se apoya.

Finalmente, tampoco podría en ningún caso oponerse validamente que los farmacéuticos interesados en oponerse al otorgamiento de la autorización solicitada carezcan de legitimación para acudir a la vía contencioso-administrativa por la circunstancia de que no hayan ejercitado todos y cada uno de los actos impugnatorios posibles en el curso del expediente administrativo, siempre que éste haya de reputarse abierto a los efectos del artículo 4º del R.D. de 14 de abril de 1.978 y sean notificados o lleguen a su conocimiento cualesquiera decisiones colegiales contrarias a sus legítimos derechos que impugnen dentro de plazo. El artículo 23 c) de la Ley de 17 de julio de 1.958 reputaba como interesados legítimos en todo el procedimiento administrativo a cualesquiera sujetos que puedan resultar afectados por las resoluciones correspondientes y se personen en el expediente en tanto no haya recaído resolución definitiva, ejercitando los recursos que tengan cabida en el momento procesal correspondiente. La finalidad del expediente regulado en el artículo 4º del R.D. citado y sus correlativos de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 no es otra que la de posibilitar que todos los farmacéuticos interesados en solicitar -u oponerse- al otorgamiento de la autorización de apertura de una farmacia puedan hacerlo en tanto que dicho expediente no haya sido concluido por resolución firme; y no puede haber duda de que el acuerdo de 15 de septiembre no revestía esa condición desde el mismo momento en que se tuvo por interpuesto, tramitó y resolvió en 9 de mayo de

1.990, por motivos de fondo, el recurso de reposición entablado contra el mismo. En ese mismo sentido se ha venido a pronunciar la Sentencia de esta misma Sala de 14 de octubre de 1.992.

No merece mejor suerte la imputación de incongruencia que se hace a la sentencia apelada por haber decretado la nulidad del expediente, con retroacción de lo actuado, prescindiendo de lo acertado o desacertado del acuerdo. Doña Sandra y D. Francisco , ambos demandantes en dos de los cuatro recursos acumulados, sí han solicitado expresamente la declaración de nulidad referida, por lo que, descartada su falta de legitimación para recurrir a la vía judicial, en modo alguno sería posible considerar incongruente a la resolución que otorga lo que ellos han pedido, incluso con carácter preferente a la revocación de la licencia concedida.

Despejadas las cuestiones planteadas por los apelantes en orden a la legitimación y supuesta incongruencia "extra petita" de la sentencia recurrida, ha de entrarse ahora en el estudio de la declaración de nulidad y consiguiente retroacción del expediente que resulta asimismo impugnada por el Colegio y farmacéutica autorizada.

Centra la sentencia de instancia su declaración de nulidad y consiguiente retroacción de las actuaciones practicadas en la omisión de una serie de requisitos que se refieren, tanto a la omisión de la necesaria publicidad de la solicitud de apertura de la farmacia como en la omisión de la de lo prevenido en el apartado 3º del artículo 4º del R.D. 909/78 que ordena otorgar preferencia, caso de concurso de varias solicitudes, a las formuladas con arreglo al apartado 1.b) del artículo 3º. Y siendo así que uno de los recurrentes (el Sr. Francisco ) había presentado en el Gobierno Civil de Guadalajara el día anterior a la solicitud de la Sra. Araceli una petición de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el mismo lugar en que esta última había solicitado la autorización con arreglo al apartado 1.a) de dicho precepto, el no haber tenido en cuenta esa circunstancia al resolver a favor de dicha Sra. la petición correspondiente, supone la nulidad de lo actuado en el expediente.

Refiriéndonos en primer término, para una mejor exposición de la materia, al segundo de los puntos determinantes de la nulidad de actuaciones, ha de otorgarse la razón a las partes apelantes, aunque no desde luego por el inexacto argumento de que la presentación efectuada ante el Gobierno Civil carezca de prioridad en este caso frente a la efectuada el siguiente día (2 de enero de 1.988) ante el Colegio Provincial de Farmacéuticos. El artículo 66 de la Ley 17 de julio de 1.958 otorga fehaciencia a la presentación de cualquier tipo de instancia o escrito dirigida a cualquier órgano de la Administración Civil del Estado que esté relacionado con el procedimiento administrativo, y esa posibilidad no puede limitarse a aquellosdocumentos que se aporten con el único fin de evitar la caducidad de un plazo, sino a cualesquiera que estén relacionados con el procedimiento administrativo en general, no cabiendo olvidar que la tramitación del aplicable a la autorización de las oficinas de farmacia que regula el artículo 4º del R.D. de 1.978, tiene su necesario complemento precisamente en lo que en dicha Ley general se preceptúa.

La razón por la cual, sin embargo, esta Sala estima que carece de trascendencia esa concreta omisión en este caso específico, no es otra que la derivada de la Sentencia de este Tribunal de 2 de octubre de 1.990,. en la que con posterioridad a la resolución aquí combatida se revocó la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se había declarado la procedencia de abrir una farmacia de núcleo en el mismo lugar al que se refería en su petición de 1 de enero de 1.988, y precisamente por la circunstancia de no poder considerarse como núcleo dotado de sustantividad el acotado con tal carácter por el solicitante en el año 1.985. En tales condiciones, carece de sentido dotar de virtud obstativa a la resolución del expediente promovido para autorizar una farmacia por el turno del artículo 3º.1.a) del R. D. de

1.978 a la nueva petición, exactamente coincidente con la ya desestimada por idéntico motivo, que se verificó el 1 de enero de 1.988, con mayor razón si tenemos en cuenta que el motivo de la definitiva denegación verificada el año 1.990 atendía a razones objetivas (inexistencia del núcleo independizado de población), no susceptibles de variación con tal corto lapso de tiempo. Y ese es, en definitiva, el criterio finalmente acogido por el Tribunal de instancia cuando deniega, a la vista de la Sentencia de 2 de octubre de 1.990, la suspensión del acto de autorización por parte del Colegio de Farmacéuticos, pese a la declaración de nulidad efectuada.

La misma consideración merece el alegato de invalidez de las actuaciones en el expediente abierto para la concesión de la licencia de apertura.

Funda su fallo anulatorio el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en la falta de publicidad imputable a la apertura y tramitación de dicho expediente junto con la omisión de las circunstancias que según artículo 2.1 del R.D. de 1.978 habrían de hacerse constar en el anuncio a efectuar en la sede del Colegio Farmacéutico; a ello debería añadirse que ni se ha otorgado el plazo de quince días para la admisión de otras posibles solicitudes que se ordena en dicho apartado, ni se ha respetado el plazo de espera obligatorio en los casos en que no se disponga de las necesarias certificaciones oficiales en relación al censo de población que precisa el apartado 4º del mismo artículo 2º, infringiéndose asimismo lo ordenado en los apartados 2 y 4 del artículo 4º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979.

Esta Sala es consciente de la multiplicidad de resoluciones sobre el tema, y también de que no todas ellas son absolutamente concordantes. Por un lado, se delinea una toma de posición de la que son buena muestra las sentencias de 17 y 22 de mayo de 1.991 y cuyo exponente máximo es la dictada con fecha 23 de marzo de 1.993, en la cual se subordina la validez de las actuaciones seguidas en el expediente instruido para la apertura de farmacias, no solamente a la publicación en debida forma de la solicitud con todos sus requisitos, sino también a la apertura de una información pública, real y eficaz, condicionada por la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en algunos de los periódicos de mayor circulación. Por otra parte, las sentencias de 5 de junio de 1.984, 10 de febrero de 1.989 y 2 de noviembre de 1.991 (esta última dictada en el trámite especial de revisión) acusan una postura menos radical considerando bastante la publicación del anuncio de solicitud en el mismo Colegio.

Ponderando las conclusiones extraibles de todas estas resoluciones, habríamos de remitirnos a la ya antigua doctrina general de esta misma Sala sobre validez y nulidad, por razón de forma, de los actos administrativos que aparece sintetizada en la Sentencia de 2 de marzo de 1.987. Las simples irregularidades formales en la tramitación no determinan la nulidad del acto que pone fin a un expediente, que únicamente deviene inválido cuando ha adolecido de la necesaria publicidad y de la posibilidad de contradicción., así como de la de ejercer legítimamente los derechos que el ordenamiento jurídico confiere a los interesados.

Pues bien: esta Sala no puede compartir el criterio de la sentencia recurrida en la medida en que por ésta se reputa nula la tramitación del expediente iniciado a instancia de Doña Araceli el 2 de enero de

1.988, puesto que la solicitud presentada por la misma permaneció durante siete meses expuesta en el tablón de anuncios del Colegio Provincial correspondiente, sin que se hubiese formulado ninguna otra solicitud para la obtención de un farmacia en el lugar. Que las certificaciones relativas al censo de población referidas al 31 de diciembre de 1.987, o al 1 de enero de 1.988, no hubiesen tenido entrada en e Colegio Provincial de Farmacéuticos hasta las fechas del 15 de marzo y 17 de mayo posteriores (certificados municipal y de la Delegación de Estadística, respectivamente) podrá afectar al plazo de suspensión en la tramitación del expediente de autorización, pero no a la suficiente publicidad dada a la solicitud mediante la inserción de la instancia suscrita por Doña Araceli en el tablón de anuncios, y en la cual constaban los datosprecisos y necesarios para que cualquier otro farmacéutico aspirante a la misma plaza hubiese podido concurrir libremente a la obtención de ella, ateniéndose al turno de preferencia que regula el artículo 4º.3 del R.D. 909/78. A todo eso ha de añadirse que si el 18 de julio de 1.988 se incorporó al expediente otra certificación, expresamente solicitada por el Colegio de Farmacéuticos, mediante la cual se acreditaba el número de habitantes de la ciudad de Guadalajara con referencia a la fecha de la última farmacia cuya apertura se hubiese producido en el municipio, ello no supone la necesidad de que a partir de entonces hubiesen debido comenzarse a computar los quince días de plazo que menciona el artículo 2.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, ya que la prevención consignada en el apartado 2 de ese mismo artículo se refiere únicamente al censo de población referido a la anualidad anterior a aquella en que se hubiese solicitado la farmacia.

Si bien no deja de resultar deseable que toda publicación de solicitud de una oficina de farmacia vaya acompañada del ofrecimiento expreso de un plazo de quince días dentro del cual cualquier otro interesado pueda concurrir a la misma (así lo preceptúa el artículo 2.1 de la Orden antes citada), no cabe considerar nula y sin valor alguno la tramitación del expediente en el que la publicación del anuncio en la propia sede del Colegio (como ordena el mismo precepto) adolezca de ese requisito, siempre que la publicación se hubiese efectuado realmente, dotando a la solicitud de la necesaria publicidad, y que ningún otro aspirante se haya visto privado de concurrir por esa misma circunstancia. No consta en autos que existiesen otros candidatos al otorgamiento de una autorización de apertura de farmacia en el municipio que la Sra. Araceli , fuera del caso ya desechado del Sr. Francisco , pese al largo tiempo durante el cual permaneció en el tablón de anuncios del Colegio, y ello supone que la mera omisión de la fijación expresa del plazo legal dentro del cual podrían haber comparecido carezca por completo de valor invalidante.

Estimando el recurso que plantean los apelantes contra la sentencia del Tribunal de instancia que anuló la tramitación del expediente, se devuelve a esta Sala la jurisdicción para conocer de las peticiones -en unos supuestos meramente subsidiarias, en otros de carácter principal y único- de anulación del acto de otorgamiento de la autorización de apertura, por entender que no concurrían las circunstancias que lo autorizaban según el artículo 3.1.a) del R.D. de 14 de abril de 1.978.

Pese a los notables esfuerzos dialécticos realizados en ese sentido por los cuatro demandantes y apelados, no ofrece duda alguna el que se hallan acreditados los requisitos que el artículo mencionado considera necesarios para otorgar la licencia.

Ha de comenzarse por aclarar que el cómputo del censo de población ha de efectuarse, tanto partiendo de la última farmacia cuya apertura hubiese tenido lugar en el municipio como refiriéndose al momento de la solicitud de la nueva licencia, con relación al censo anual cerrado inmediatamente antes de la apertura a computar inicialmente en el primer caso, o de la nueva solicitud en el segundo. Así lo concluyen las Sentencias de esta misma Sala de 21 de febrero de 1.986, 20 de julio de 1.987, 14 de abril de

1.988 y 25 de noviembre de 1.996, y su conclusión no puede ser más lógica, ya que la única forma de realizar un cómputo fiable del censo correspondiente es tener a la vista, en el momento de resolver sobre la autorización, el montante de población que va a permitir o impedir el otorgamiento.

Pues bien: acreditado en autos que la última farmacia concedida en Guadalajara lo fue en el año

1.983 en atención a un censo de 56.216 habitantes de derecho, siendo el correspondiente al cierre anual anterior al 2 de enero de 1.988 de 61.309, huelga toda discusión ulterior sobre semejante extremo. La autorización concedía al amparo del artículo 3.1.a) del R.D. 909/78 es correcta con independencia de lo que hubiese podido resolverse en relación con el lugar de designación de ubicación del nuevo local, y ajustado a Derecho el acto impugnado, por lo que los recursos entablados han de ser desestimados.

No hay méritos para hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.